Julio Max Manske[i]
A partir do momento que Lei Anticorrupção[1] responsabiliza, objetivamente, as pessoas jurídicas pelos atos lesivos contra a administração pública, praticados em seu interesse ou benefício, significa dizer que essa empresa será penalizada pelos atos que seus gestores e colaboradores praticarem ou que qualquer pessoa pratique, ilicitamente, em seu benefício, ainda que sem o seu conhecimento ou, mesmo, consentimento.
Nesta seara, encontram-se os escritórios de contabilidade, advocacia, despachantes aduaneiros, prestadores de serviços em geral, como aqueles voltados a obtenção e manutenção de licenças ambientais, dentre outras, fornecedores, etc.
Por essa razão, um dos aspectos de maior relevância na elaboração de um programa de integridade, tem sido a contratação de terceiros. Isso porque, nos “pátios” da empresa, os gestores conseguem mitigar os riscos e aplicar, de forma mais efetiva, os preceitos difundidos pela empresa no que se referem aos seus valores e princípios éticos.
Em relação aos terceiros, porém, muitas vezes sequer conhecidos da empresa contratante, o controle e a observância de suas condutas tornam-se mais difíceis e, deste modo, elevam o risco de ilicitudes e, por consequência, a responsabilização da empresa contratante.
Tanto é assim, que o decreto[2] regulamentador da Lei Anticorrupção estabelece como parâmetro do plano de integridade, o estabelecimento de padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas a terceiros, como fornecedores, prestadores de serviços, agentes intermediários e associados, dentre outros.
Conforme pesquisa realizada pela Deloitte[3], “parceiros comerciais são um fator relevante de risco. O alinhamento de práticas de conduta e políticas anticorrupção é fundamental para a promoção de uma cadeia de valor mais transparente.”.
Para tanto, estabelecem como determinantes:
a)Compartilhar as premissas do código de ética de conduta. Caso o parceiro tenha um código de conduta, é importante conhece-lo e verificar se está alinhado com o da empresa contratante.
b)Formalizar a ciência das práticas anticorrupção, isto é, estabelecer em contrato que o terceiro tem conhecimento e está de acordo com as políticas de conformidade.
c)Ter cláusulas que permitam diligência para realização de verificação de processos na empresa contratada;
d)Observar potenciais conflitos de interesse, consistente em checar se o parceiro conta, por exemplo, com algum ex-funcionário público que possa ter algum privilégio na interface com o governo.
A LEC – Legal Ethics Compliance, por sua vez, aponta a necessidade de mitigar o maior risco do compliance, que são os terceiros, através de due diligence antes da contratação; levar a conhecimento do terceiro o código de conduta da contratante e exigir sua assinatura de ciência; estabelecer cláusulas contratuais específicas que reprovem as condutas ilícitas, assim como permitam a realização de auditorias; realizar treinamentos para os parceiros comerciais.
A Controladoria Geral da União, ao editar cartilha de diretrizes do programa de integridade para empresas privadas[4], reservou um capítulo para tratar da Política de Contratação de Terceiros, destacando que:
“Para diminuir as chances de que a empresa se envolva em casos de corrupção ou fraude em licitações e contratos, em função da atuação de terceiros, é importante que adote verificações apropriadas para contratação e supervisão de fornecedores, prestadores de serviços, agentes intermediários e associados, entre outros, principalmente em situações de elevado risco à integridade.”.
Continua, ainda, recomendando que antes de realizar a contratação de terceiros, é recomendável averiguar se a pessoa física ou jurídica, possui histórico de envolvimento em atos lesivos contra a administração pública. Além disso, caso a contratada seja pessoa jurídica, é aconselhável verificar se possui programa de integridade que diminua o risco de ocorrência de irregularidades e que esteja de acordo com os princípios éticos da contratante.
Destacam-se alguns alertas para a possibilidade de que terceiros estejam envolvidos com fraudes ou com o pagamento de vantagens indevidas a agentes públicos, segundo orientações da Controladoria Geral da União, solicitações para que o pagamento pelo serviço seja feito de maneira não usual (em espécie, em moeda estrangeira, em diversas contas, em países distintos, em nome de pessoas diversas), assim como contratos com objeto pouco definido.
Outro alerta é a utilização de cláusulas de sucesso, que preveem que o contrato somente será pago (ou receberá um montante extra), se tiver sucesso na realização do serviço contratado, pois tais cláusulas podem fazer com que o contratado se sinta pressionado a recorrer a quaisquer meios para aumentar seus rendimentos.
Como se observa, cabe ao empresário não apenas consolidar e sedimentar a cultura de conduta ética junto aos seus colabores, devendo exigir de seus parceiros (terceiros) o mesmo modo de agir, isto é, adequar-se e respeitar os princípios e valores éticos da empresa contratante, objetivando mitigar os riscos de envolve-la em atos escusos praticados por esses e que possam macular a imagem e a própria atividade daquela.
[1] Lei 12.846/13
[2] Decreto 8.420/15
[3] Deloite Touche Tohmatsu Limited, uma das big four mundiais em prestação de serviços empresariais, juntamente com KPMG, Ernest Young (EY) e Pricewaterhousecooper (PwC)
[4] http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/programa-de-integridade-diretrizes-para-empresas-privadas.pdf
[i] Graduado em Direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau (1998); Especialização em Direito Penal Econômico Internacional pela Universidade de Coimbra (Portugal) em convênio com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim (2007); Especialização em Corrupção, Crime Organizado e Terrorismo pela Universidade de Salamanca (Espanha 2011); Especializando em Gestão de Comércio Exterior e Negócios Internacionais pela FGV (2015); Sócio da Piazera Hertel Manske & Pacher Advogados, Coordenador do Departamento de Direito Comercial e Penal Econômico (2005).
