As empresas que tenham regimes especiais concedidos pelos Estados da Federação têm uma oportunidade de reduzir o impacto da carga tributária (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), e recuperar valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos, corrigidos pela SELIC.

Objetivando pacificar a divergência acerca da tributação dos créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados para fins de tributação sobre a renda, a Lei Complementar nº 160/17 acabou com expressamente enquadrá-los como “subvenção para investimento”, em seus artigos 9º e 10º.

Referidos dispositivos foram inicialmente vetados pelo Presidente da República, mas acabaram chancelados pelo Congresso Nacional (veto foi rejeitado), nos seguintes termos:

“Art. 9o  O art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4o e 5o

‘Art. 30.  ………………………………………………………………

  • 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. 
  • 5o O disposto no § 4odeste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.’ (NR) 

Art. 10.  O disposto nos §§ 4o e 5o do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3o desta Lei Complementar.” 

Em complemento à essa disciplina legal, o art. 30 da Lei nº 12.973/14 estabelece que essas subvenções não devem compor a apuração do lucro real, afastando a tributação dele decorrente, desde que atendidos os demais requisitos estabelecidos pela legislação tributária, a nesse sentido:

“Art. 30.  As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, […]”

Assim, após a vigência desta nova legislação, as contribuintes podem deixar de submeter esses valores à tributação do IRPJ e CSLL.

Independente deste novo contexto legal, importante destacar que essa questão vem sendo controvertida no âmbito do Poder Judiciário há alguns anos, e vinha recebendo tratamento favorável à não tributação pelas contribuições ao PIS e à COFINS, conforme exemplifica a orientação que vem sendo aplicada pelo TRF4 e STJ:

 

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO COFINS E PIS. 1. Os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos Estados-Membros, não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS. Precedentes deste Regional e do STJ. 2. Não se conhece do apelo no ponto em que não foi objeto da sentença. (TRF4 5013924-89.2016.4.04.7208, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 09/11/2017)

 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

  1. Agravo interno interposto em 20/04/2016, contra decisão publicada em 29/03/2016.
  2. Na esteira do entendimento firmado no STJ, “o crédito presumido de ICMS configura incentivo voltado à redução de custos, com vistas a proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado estado-membro, não assumindo natureza de receita ou faturamento, motivo por que não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (STJ, AgRg no AREsp 626.124/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/04/2015). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.402.204/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/06/2015.

[…]

(AgInt no AREsp 843.051/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 02/06/2016)

Especificamente em relação ao IRPJ e CSLL o Supremo Tribunal Federal já reconheceu que não há questão constitucional a ser resolvida, sendo a controvérsia exclusivamente de caráter infraconstitucional, e, portanto, devendo ser julgada de modo definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Observe-se a decisão do RE 1052277/SC (repercussão geral):

EMENTA: Recurso extraordinário. Tributário. Créditos presumidos de ICMS. Inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ausência de repercussão geral.

Diante desse cenário, recentemente, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação de que o IRPJ e CSLL não podem tributar os créditos presumidos de ICMS, no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, o que orientará as futuras decisões a serem proferidas no âmbito do Poder Judiciário, e garantirá decisões semelhantes às empresas que estejam postulando o seu direito administrativamente ou em juízo.

Importante destacar, também, que a nova legislação, em seu art. 9º da Lei Complementar 160/17, que introduziu alteração no art. 30, §§ 4º e 5º da Lei nº 12.973/14 expressamente estabelece que o benefício em questão se aplica, inclusive, aos processos administrativos e judiciais que ainda não tenham sido definitivamente julgados.

Assim, os créditos presumidos de ICMS ou outros benefícios fiscais ou financeiros-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal não devem ser tributados pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Portanto, as empresas contribuintes devem buscar a realização desse direito com a maior brevidade possível, na esfera judicial ou administrativa, especialmente o aproveitamento imediato do benefício em relação às competências futuras (com base na alteração da lei), e o ressarcimento do que foi pago indevidamente nos últimos 60 meses, com base no precedente jurisprudencial, em estratégia a ser estabelecida para cada caso.

        

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