O avanço tecnológico na área produtiva das empresas (mecanização), leva estas a terem a energia elétrica como uma das principais matérias primas em seu processo produtivo.

Entretanto, para suportar tamanha demanda, as empresas acabam por contratar uma demanda, a então chamada “demanda contratada”, que é a demanda de potência ativa a ser obrigatoriamente e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega (consumidor), conforme valor e período de vigência fixados em contrato de fornecimento.

O que ocorre com a maioria das empresas, é que muitas vezes, a demanda contratada não representa o efetivo consumo, e são obrigadas a suportar a exigência/cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS com base em valores que não correspondem à efetiva circulação da mercadoria (energia elétrica), bem como, encargos de capacidade emergencial, seguro apagão, COSIP e dentre outros.

Não pairam dúvidas de que “o ICMS deve incidir tão somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa, e não sobre a demanda efetivamente contratada e não utilizada.

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no qual os contribuintes buscam garantir seu direito:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

  1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos”, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”. Afirma-se, assim, que “o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”.

Já no Supremo Tribunal Federal, há dois Recursos Extraordinários (RE 714139 e 593824) com repercussão geral reconhecida pelo STF, mas ainda pendentes de julgamento. No RE 714139, é abordado o tema da alíquota de ICMS da energia elétrica. No RE 593824, o tema é a inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada de energia na base do tributo.

Segundo o ministro Ricardo Lewandowski, “Não se pode negar a aptidão que as discussões sobre matéria tributária possuem para se irradiar e alcançar uma gama significativa de contribuintes.”

Desta forma, as empresas que se sentirem prejudicadas podem se valer de ação própria para garantir a não exigência do ICMS com base nos valores que não representam efetivo consumo de energia elétrica, bem como, o ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos.

Fontes: Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

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