Camilla Linzmeyer
RESUMO
Este artigo tem por objetivo abordar a utilização do telefone celular por parte do trabalhador e a possível caracterização do sobreaviso, caso o colaborador receba ligação da empresa fora de sua jornada de trabalho para prestar labor extraordinário.
Palavras-chave: Celular. Caracterização. Sobreaviso.
- 1. INTRODUÇÃO
Muitos empregadores tem dúvida quanto à caracterzação do sobreaviso, muitas vezes pagando indevidamente horas de sobreaviso ou deixando de pagar quando tais horais deveriam ser pagas.
A maior dúvida é quanto ao uso dos aparelhos celulares, posto que, embora, efetivamente, o colaborador não esteja de sobreaviso para um possível labor extraordinário, em decorrência da facilidade de comunicação exisitente nos dias de hoje, o empregador consegue entrar em contato com seu colaborador a qualquer momento e chamá-lo ao serviço quando necesário.
Ademais, tal fato não gera dúvida somente ao empregador, mas também aos colaboradores, o que é plenamente visível, ao nos depararmos com centenas de ações movidas em face dos empregadores para dirimir esta dúvida.
Neste sentido, este artigo tem por objetivo identificar se o uso do aparelho celular, por si só, gera o direito ao recebimento do sobreaviso por parte do colaborador.
- 2. DESENVOLVIMENTO
O sobreaviso é definido como o tempo em que o empregado fica à disposição do empregador, aguardando ordens em sua residência, conforme disposição do artigo 244, §2º da CLT:
“Considera-se de “sobreaviso” o empregado que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobreaviso” será de, no máximo, 24 horas. As horas de “sobreaviso”, para todos os efeitos, serão remuneradas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal”.
O Artigo acima prevê o sobreaviso para o serviço ferroviário, contudo este artigo é utilizado por analogia para outros empregados.
A caracterização do sobreaviso, conforme o artigo acima exposto, se dá quando restar configurada a restrição de liberdade de ir e vir do trabalhador, ou seja, quando o mesmo durante seu intervalo interjonada, não pode sair de casa/viajar, porque poderá receber um chamado do empregador a qualquer tempo.
Este entendimento vem sofrendo modificações ao longo do tempo, pois como a modernidade, o uso de meios telemáticos, como o exemplo do aparelho celular, vem sendo diariamente utilizados para que os empregadores mantenham contato com seus empregados a fim de chamá-los ao serviço quando surgir uma necessidade.
Para dirimir esta questão, o TST sedimentou seu entendimento através da Súmula 428, com a seguinte redação:
SOBREAVISO. O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.
Este entendimento já é pacífico nos tribunais, isto porque, apesar de o empregado poder ser acionado a qualquer tempo para trabalhar, o uso do aparelho telemático não compromete sua mobilidade, não precisando ficar em casa à espera de um chamado por parte do empregador.
Sendo assim, para que reste configurado o regime de sobreaviso, quando o empregador deverá pagar estas horas à razão de 1/3 do salário normal, é preciso que a mobilidade do trabalhador seja restringida.
O entendimento acima, com base na Súmula 428 do TST, já vem sendo utilizados pelos tribunais, senão vejamos:
HORAS DE SOBREAVISO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A caracterização da situação de sobreaviso pressupõe a restrição à liberdade de locomoção do empregado, conforme estatui o § 2º do art. 244 da CLT, devendo o empregado permanecer em sua residência à disposição do empregador para eventual chamada. Portanto, exige-se prova de que o obreiro fica o tempo todo à disposição da empresa, sem condições de recusar-se ao comparecimento em caso de convocação, como ocorre com os ferroviários. Nesse passo, não caracteriza o regime de sobreaviso o uso de telefone celular, pois não há necessidade de o trabalhador permanecer em sua casa aguardando convocação da ré, podendo dispor de seu tempo como melhor lhe aprouver. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI-1 do TST, por analogia. (RO 0003188-70.2011.5.12.0029, SECRETARIA DA 3A TURMA, TRT12, LILIA LEONOR ABREU, publicado no TRTSC/DOE em 17/02/2014)
HORAS DE SOBREAVISO. O sobreaviso pressupõe cerceamento no ir e vir, na realização de atividades rotineiras, permanecendo o empregado em casa, à disposição do empregador. Súmula 428, II, CPC. (RO 00013535420115010061, Segunda Turma, TRT1, Maria Aparecida Coutinho Magalhães, 04-06-2013)
SOBREAVISO. USO DO APARELHO CELULAR. Conforme entendimento firmado no item I da Súmula 428 desta Corte, -o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso-. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (ARR – 77-45.2012.5.04.0521 Data de julgamento: 12/02/2014, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/02/2014).
Importante destacar, que quando caracterizada a restrição da liberdade de locomoção do trabalhador, o adicional de sobreaviso é devido, conforme entendimento dos tribunais que seguem colacionados abaixo:
SOBREAVISO. PERMANÊNCIA DE PLANTÃO. MEIOS DE INDUÇÃO PATRONAL. Comprovado nos autos que fazia parte da rotina da atividade chamar o empregado após o horário normal para conserto emergencial e que era obrigatório atender, está demonstrado que o empregador utilizava de meios que induziam o empregado a permanecer em regime de plantão aguardando a qualquer momento o chamado, situação que configura o sobreaviso. (RO 0000346-43.2012.5.12.0010, SECRETARIA DA 3A TURMA, TRT12, MARIA DE LOURDES LEIRIA, publicado no TRTSC/DOE em 14/02/2014)
HORAS DE SOBREAVISO. PROVADO PELO RECLAMANTE QUE PERMANECIA À DISPOSIÇÃO DA RECLAMADA, FAZ JUS AO ADICIONAL DO SOBREAVISO PRETENDIDO. SENTENÇA QUE SE
MANTÉM EM SEUS TERMOS. (RO 0000091-32.2013.5.01.0471, 4ª turma, TRT1, Relatora Tania da Silva Garcia em 11/02/14)
Assim sendo, a empresa deverá sempre observar se a liberdade de locomoção do trabalhador é restringida, caso em que o adicional de sobreaviso será devido. Caso o trabalhador não tenha sua liberdade de locomoção restringida, somente receberá horas extras pelas horas laboradas quando chamado fora de seu horário de labor.
- Considerações finais
De acordo com entendimento pacífico do TST e demais tribunais, dificilmente um trabalhador se enquadrará no regime de sobreaviso, uma vez que, em praticamente todas as situações, os colaboradores portam aparelhos de intercomunicação, que podem ou não serem disponibilizados pela empresa para atendimento de chamados emergenciais, não afetando assim sua liberdade de locomoção, o que descaracteriza o regime de sobreaviso.
Assim sendo, o pagamento do adicional de sobreaviso SP será devido quando efetivamente houver a restrição da liberdade de locomoção do trabalhador, conforme entendimento da Súmula 428 do C. TST.
Referências pesquisadas
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 428.
