PROTOCOLO ICMS 21, DE 1º DE ABRIL DE 2011

Josiane Pretti[1]

 

 

 

 

RESUMO:

 

O Protocolo afronta a Constituição Federal, e ainda a incidência da exação imposta configura bitributação, uma vez que exige recolhimento do ICMS também no Estado destinatário da mercadoria. Segundo, afronta também as condições econômicas dos contribuintes, isto porque, vale registrar que os Estados, em sua maioria, instituíram a chamada ?substituição tributária para frente?, ou seja, já exigem o recolhimento antecipado do ICMS das operações até o consumidor final. Os argumentos aqui apresentados, nos levam a conclusão de que ao tributar mercadoria ou bem adquiridos de forma não presencial (internet, telemarketing ou showroom) o referido protocolo ICMS 21/2011, afronta a Constituição Federal no que concerne ao dispositivo na letra ?b?, inciso VII, §2º, do art. 155 da CF, portanto, manifesta inconstitucionalidade.

 

 

Palavras ? chaves: Protocolo nº 21/2011, ICMS, Inconstitucionalidade.

 

 

 

1 ? INTRODUÇÃO

 

 

O Protocolo ICMS 21, de 1º de abril de 2011, relaciona a exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja a aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

Referido Protocolo, surgiu com a intensão de disciplinar a exigência do ICMS nas aquisições interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja a aquisição ocorrer de forma não presencial, ou seja, especialmente as compras por meio da internet, telemarketing e showroom.

 

As unidades federadas signatárias do Protocolo ICMS 21/2011, são os seguintes Estados: Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Rondônia, Roraima, Sergipe e Distrito Federal.

O problema reside, que muitas empresas sediadas em Estados não participante do Protocolo, como por exemplo o nosso Estado de Santa Catarina, praticam periodicamente diversas operações comerciais, com empresas sediadas nas diversas unidades da federação, sendo assim, surpreendidas com a exigência de emissão e recolhimento de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais ? GNRE, em decorrência a submissão ao pagamento do ICMS estabelecido no Protocolo nº 21??????

 

                                               No entanto, o Protocolo afronta a Constituição Federal, e ainda a incidência da exação imposta configura bitributação, uma vez que exige recolhimento do ICMS também no Estado destinatário da mercadoria.

 

 

2 ? DA ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE;

 

 

O Protocolo ICMS 21/2011, além de estabelecer nova hipótese de incidência, fixa sistemática própria de cálculo e aplicação da alíquota interestadual nas operações envolvendo bens que destinam mercadorias à consumidor final.

O art. 155, § 2º, inciso VII, alínea ?b? da Constituição Federal, determina que deve se adotar alíquota interna quando o destinatário não for contribuinte do ICMS:

 

Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

 

II  – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(…)

§2º – O imposto previsto no inciso II atenderá o seguinte:

VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

 

Portanto, ao tributar mercadoria ou bem adquiridos de forma não presencial (internet, telemarketing ou showroom) o referido protocolo ICMS 21/2011, afronta a Constituição Federal no que concerne ao dispositivo na letra ?b?, inciso VII, §2º, do art. 155 da CF, portanto, manifesta inconstitucionalidade.

 

Segundo, afronta também as condições econômicas dos contribuintes, isto porque, vale registrar que os Estados, em sua maioria, instituíram a chamada ?substituição tributária para frente?, ou seja, já exigem o recolhimento antecipado do ICMS das operações até o consumidor final.

 

Por consequência, nas operações com consumidor final o Estado já recebeu o imposto na ?totalidade? das operações através da ?substituição tributária interna?.

Assim, não pode caber ao contribuinte, cujos os produtos estão sujeitos a substituição tributária interna no Estado de origem, recolher novamente o ICMS, agora utilizando alíquota interestadual nas operações a que se referem o Protocolo ICMS 21/2011.

 

É de se dizer, que na sistemática da substituição tributária interna, o Estado de origem já recolheu a totalidade do ICMS que seria devido por toda operação, digo, até o consumidor final.

 

Assim, caberia ao digno Estado de origem transferir a parcela que julga devida aos Estados de destino, porém, jamais exigir novamente que o contribuinte o faça sob pena de excessiva carga tributária.

 

 

3 ? DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ADI 4628;

 

                                                          

Tramita perante o Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4628, na qual a Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo ? CNC, pede liminar para suspender a eficácia do Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) que trata da exigência de ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

 

Ao argumento de que o Protocolo nada mais é do que ?absurda tentativa de mudança unilateral? por parte dos Estados que se sentem prejudicados com a realização de operações de compra de bens pela internet, resultando em bitributação. A Confederação alega violação à Constituição (arts. 150, IV, V; 155, paragrafo 2º, inciso VII, alínea ?b?; e 150, parágrafo 7º) e afirma que o protocolo será responsável pelo encerramento das atividades de inúmeras pequenas e médias empresas.

 

?Indiscutível que o Brasil e o mundo mudaram muito desde a promulgação da Constituição de 1988. Assim também ocorreu com as formas de se adquirir um produto ou serviço, sendo a internet um instrumento ainda relativamente novo e crescente que alterou em muito a forma ordinária de se fazer compras. Todavia, se este novo mundo de se adquirir bens ou serviços aumenta eventuais desigualdades regionais por gerar impacto negativo na arrecadação de ICMS de alguns estados da Federação, que seja alterada a Constituição por seu instrumento apropriado (Emenda) e que não se tente alterá-la de forma inaceitável e flagrantemente inconstitucional?, argumenta a CNC.

 

A Confederação ainda aponta que, por conta de propositura de ADI pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 4565), tendo como relator o ministro Joaquim Barbosa, na qual foi deferida medida cautelar, o STF analisa situação semelhante com a que é tratada em decorrência da edição do Protocolo ICMS 21/2011.

 

A CNC pede liminar para suspender os efeitos do protocolo em questão e, no mérito, que seja declarada sua inconstitucionalidade. O relator da ADI é o ministro Luiz Fux, e esta concluso ao relator desde o dia 01.07.2011.

 

 

4 – CONCLUSÃO

 

 

Os argumentos aqui apresentados, nos levam a conclusão de que ao tributar mercadoria ou bem adquiridos de forma não presencial (internet, telemarketing ou showroom) o referido protocolo ICMS 21/2011, afronta a Constituição Federal no que concerne ao dispositivo na letra ?b?, inciso VII, §2º, do art. 155 da CF, portanto, manifesta inconstitucionalidade.

 

Cumpre ressaltar que as empresas que se sentirem prejudicadas e que estejam vivenciando tal situação, tem a opção de entrar com Mandado de Segurança visando o direito de não serem compelidas ao pagamento do crédito fiscal de ICMS, nos moldes preconizados pelo Protocolo Confaz nº 21/2011.

 

Portanto, pode se dizer que é uma questão que já se tem precedentes na jurisprudência, e com sólidos fundamentos no direito!

 

5 ? BIBLIOGRAFIA

 

PROTOCOLO CONFAZ Nº 21 DE 1º DE ABRIL DE 2011;

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988;

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL;

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