A legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) de energia elétrica na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) será definida pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão.

TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES AFEITOS ÀSTARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DEDISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ.

I – Está consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), não integram a base de cálculo do ICMS.

Assim, incide o enunciado n. 83 da Súmula do STJ.

II – Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1687596/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 22/11/2017)

A matéria em debate vem se apresentando de forma reiterada no Superior Tribunal de Justiça, materializa controvérsia de grande impacto para os Estados e merece, assim, ser resolvida sob o rito dos recursos repetitivos.

Desta forma, a 1º Seção do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que serão julgados como repetitivos três recursos sobre o tema: o REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020. A proposta de afetação foi apresentada pelo ministro Herman Benjamin, que também determinou a suspensão em todo o território nacional dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão.

O que levou a matéria ao tema dos recursos repetitivos, foi que em março de 2017, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu pela legalidade do ICMS na Tusd – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras.

Por maioria, a turma entendeu que é impossível separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente:

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.

2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.

3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.

4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o “preço cheio” constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

5. Recurso especial desprovido.

(REsp 1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017)

A matéria é de relevância para o orçamento dos estados, justificando o julgamento da divergência de entendimento, sob o rito dos recursos repetitivos para definir a tese a ser aplicada nesses casos.

O tema esta cadastrado sob o número 986 e pode ser acompanhando na página de recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça.

        

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