Em recente decisão (02/03/2017), o Supremo Tribunal Federal reafirmou, por maioria de votos de seus Ministros, que a inadimplência de tributos por uma empresa, implica no reconhecimento da prática de crime por seu administrador (ARE 999.425).

No caso concreto, um empresário de Santa Catarina buscava reverter sua condenação pelo Tribunal de Justiça do mesmo Estado, em razão da inadimplência de ICMS.

A conduta tida por criminosa, consiste em “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

No caso concreto, o valor devido ao Estado a título de ICMS foi devidamente declarado (não houve fraude, simulação ou ocultação), porém não houve o pagamento no prazo legal, situação essa que motivou o processo criminal contra a pessoa física do administrador e, por consequência, sua condenação.

Em seu voto, o relator do recurso no STF, Ministro Ricardo Lewandowski, sustentou que as condutas previstas na legislação (8.137/90) “não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco.”[i]

A surpresa do julgamento se dá em razão de outro recente julgamento do próprio Supremo, que em dezembro de 2016, reconheceu a inconstitucionalidade de outra lei federal (8.8866/94), que imputava ao administrador a prisão civil por dívida tributária. Na ocasião, o Ministro Gilmar Mendes, relator do processo julgado, afirmou que: “o Fisco já dispõe de mecanismos para a execução fiscal, como a possibilidade de penhora de bens e a inscrição do devedor em cadastro de inadimplentes, sendo desnecessária a ferramenta prevista na lei (prisão). Sua manutenção criaria uma “situação desproporcional para maximizar a arrecadação”.”[ii]

É certo que ambas as leis citadas tratam de matérias diversas em sua forma (prisão civil e prisão penal), mas a essência continua sendo a mesma, isto é, a sujeição da pessoa física a uma pena de prisão, em razão da inadimplência tributária da pessoa jurídica.

Além disso, no recente julgamento do STF (ARE 999.425), foi reconhecida a repercussão geral da decisão, o que leva a sua aplicação imediata aos demais processos que tratem dessa matéria em todo o território nacional.

A notícia, sem dúvidas, coloca o empresário em situação bastante comprometedora, além de implicar em mais um exemplo de insegurança jurídica, onde os Tribunais Superiores, em tão curto espaço de tempo, aplicam decisões antagônicas em julgamentos similares.

Destaca-se, nesse mesmo sentido (criminalização da inadimplência tributária), a divergência de posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, no qual, duas são as turmas (de ministros) responsáveis por julgamentos de recursos de natureza penal e possuem entendimentos opostos sobre a mesma matéria.

Enquanto a 5ª Turma entende que a inadimplência do ICMS pela empresa caracteriza o crime de sonegação fiscal[iii], a 6ª Turma (do mesmo Tribunal), julga exatamente em sentido contrário[iv]. Significava dizer que o destino do julgamento de determinado processo, estava resumido a distribuição do mesmo junto no Superior Tribunal de Justiça. Se para a 5ª Turma, condenação, já para a 6ª, absolvição.

Diz-se significava porquê, em razão do reconhecimento da repercussão geral do recente julgamento, deve prevalecer o posicionamento da 5ª Turma, no sentido do reconhecimento da prática da inadimplência como conduta criminosa.

Não se está, aqui, querendo negar que a inadimplência tributária não traz qualquer implicação em nossa vida cotidiana. Bem sabemos que os tributos são destinados ao custeio das mais variadas ações voltadas à Educação, Saúde, Segurança, Obras, etc.

No entanto, na prática, o que se vê é a utilização de uma ferramenta criada para ser a última alternativa de um sistema (que é o processo penal), como a primeira opção para coação ao pagamento dos tributos, principalmente quando a contrapartida do Estado não segue, nem de longe, com a mesma severidade e celeridade, mas sim, financiando uma série de irregularidades.

[1] http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12576805

[1] http://www.conjur.com.br/2016-dez-16/ninguem-preso-dever-impostos-decide-supremo

[1] HC 161785 / SP;

[1] AgRg REsp 1632556/SC

[i] http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12576805

[ii] http://www.conjur.com.br/2016-dez-16/ninguem-preso-dever-impostos-decide-supremo

[iii] HC 161785 / SP;

[iv] AgRg REsp 1632556/SC

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