A BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS APÓS A DECISÃO DO STF – EXCLUSÃO DO ICMS

O ICMS não é receita do contribuinte, razão pela qual não deve integrar a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.

GUSTAVO PACHER[1]

Em outubro de 2014 o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento de um processo antigo (RE 240.785), iniciado em 2006, que tramita na Justiça Brasileira há mais de 15 anos.

Como se trata de uma ação individual, a decisão se aplica exclusivamente à empresa que moveu esse processo, beneficiando as demais contribuintes indiretamente – pela definição do precedente, ao reconhecer que não incide COFINS com base nos valores relativos ao ICMS, que são arrecadados pelas empresas e destinados aos diversos estados da federação, não se caracterizando como faturamento ou receita da empresa.

Sob uma determinada perspectiva a questão é de simples assimilação. Como o contribuinte efetivo do ICMS é o consumidor final da mercadoria (quem suporta o ônus desta tributação), e servindo a empresa vendedora como mera repassadora desses recursos aos cofres públicos estaduais, não há que se falar em tributação da COFINS com base em recursos que simplesmente transitam pelo caixa.

Consequência natural desta decisão é a projeção da equiparação do tratamento dispensado à COFINS para o PIS, seu tributo siamês, se é que podemos considerar que tributo possui família… E também à outros tributos que possuem a receita bruta como base de cálculo, como é o caso, por exemplo, do IRPJ (Lucro Presumido), CSLL (Lucro Presumido), CPRB e SIMPLES NACIONAL. Estes serão objeto de análise pelo STF nos próximos capítulos dessa história.

Com esse vetor de orientação, juízes e tribunais das diversas regiões do país passaram a reconhecer o direito aos contribuintes em geral, nos seus respectivos processos individuais, tanto para afastar a exigência em relação a recolhimentos futuros (inclusive em sede liminares), como para garantir o acesso à restituição dos valores que foram pagos indevidamente.

Situação definida? Não para a União!

Desde antes do julgamento do RE 240.785 (em que acabou sendo derrotada), o então advogado-geral da União, e hoje integrante do STF, Min. Dias Toffoli, fez ajuizar outra demanda (ADC 18), esta com alcance geral, buscando confirmar a constitucionalidade da cobrança majorada.

Essa ação não foi julgada até o momento, assim como também, outra demanda individual (RE 574.706), no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria e não teve o seu julgamento iniciado.

Qual a aposta da União? Como o placar desse julgamento se definiu por maioria, 7×2 em favor dos contribuintes, acreditam que poderá haver reversão desse cenário/entendimento em decorrência da substituição de parte desses ministros do STF.

Lembrando que votaram favoravelmente os Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto (aposentado), Cezar Peluso (aposentado) e Sepúlveda Pertence (aposentado) e Celso de Mello, e contra os Ministros Eros Grau (aposentado) e Gilmar Mentes.

Considerando a substituição dos ministros, o cenário é o seguinte:

Conforme se pode observar, com a composição atual do STF, o placar projetado é de 4×1 em favor dos contribuintes, com outros 6 votos a serem conhecidos, portanto, com possibilidade matemática de reversão da decisão. È nisso que se apega a União para continuar procrastinando o encerramento dessa discussão.

Embora essa reversão seja de difícil aceitação pelos empresários em geral, assim como pela comunidade jurídica, dado o atual cenário econômico e político, essa possibilidade não pode ser descartada, merecendo o devido acompanhamento e atenção de todos os interessados.

Por fim, outro fato relevante a ser considerado pelas empresas que ainda não buscaram o judiciário é a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão (no RE 574.706, em que há repercussão geral reconhecida), e poderá fazer com que o direito ao ressarcimento seja assegurado somente às empresas que protocolaram suas ações na justiça antes dessa possível decisão.

Assim, para evitar prejuízos, assim como garantir o direito ao ressarcimento em maior extensão (que se projeta 60 meses para o passado, contados do protocolo da ação), as empresas deverão definir suas estratégias processuais e protocolar as respectivas ações com a maior brevidade possível (decidindo por continuar pagando e aguardar o desfecho, ou pleitear uma ordem liminar para assegurar a imediata suspensão dessa cobrança).