Inicialmente cabe destacar que para fins de elaboração deste artigo, se levou em consideração apenas credores de uma mesma categoria, qual seja, credores quirografários. Os credores quirografários, em outras palavras, são aqueles sem garantia, ou seja, dotados exclusivamente do seu crédito, puro e simples.

Assim, considerando não haver nenhum credor com garantia real sobre o imóvel, o objetivo desta pesquisa foi o de identificar entre credores de uma mesma categoria, qual o fato ou ato jurídico que garante a preferência de um credor em detrimento de outro na expropriação de um imóvel.

Responder tal questionamento parece em um primeiro momento ser algo simples, uma vez que o artigo 797 e 908 do CPC determinam que a ordem de preferência é garantida pela anterioridade da penhora:

Art. 797. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, realiza-se a execução no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.
Art. 908. Havendo pluralidade de credores ou exequentes, o dinheiro lhes será distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preferências.
[…]
        • 2º Não havendo título legal à preferência, o dinheiro será distribuído entre os concorrentes, observando-se a anterioridade de cada penhora.

No entanto, na prática sabemos que ocorrem inúmeras situações que suscitam dúvidas acerca do direito de preferência, isso porque, quando há um único bem disputado por diversos credores, por vezes são realizadas diversas ordens de penhora sobre o mesmo imóvel, sendo que nem sempre é o primeiro credor a penhorar o bem que necessariamente é o primeiro a averbar a penhora na matrícula do imóvel.

Como bem dito anteriormente, à primeira vista, parece que a discussão é facilmente resolvida pela leitura da letra da lei processual, no entanto, é importante analisar em conjunto com demais leis do nosso ordenamento jurídico, bem como com a orientação jurisprudencial, neste caso, da leitura da lei nº 6.015/73, conhecida como lei de registros públicos, por exemplo, se depreende a orientação da obrigatoriedade da averbação dos atos na matrícula do imóvel, vejamos o artigo 172 da referida lei:

Art. 172 – No Registro de Imóveis serão feitos, nos termos desta Lei, o registro e a averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei, ” inter vivos” ou ” mortis causa” quer para sua constituição, transferência e extinção, quer para sua validade em relação a terceiros, quer para a sua disponibilidade.

Da leitura deste artigo da lei, retira-se a obrigatoriedade da averbação dos registros na matrícula do imóvel, o que pode trazer certa divergência na interpretação dos casos em concreto.

Por este motivo, para sanar tais divergências existentes, os tribunais firmaram orientação jurisprudencial, inclusive com a chancela do STJ, no sentido de que não há exigência de registro de averbação imobiliária ou referência legal a tal registro da penhora como condição para definição do direito de preferência, constituindo, portanto, como marco do direito de preferência a anterioridade da penhora.

Inclusive, situação bastante comum que acaba surgindo nas discussões processuais é acerca da averbação premonitória, também conhecida usualmente como certidão de admissão de execução, quando esta é anterior a uma penhora, suscita questionamentos acerca da preferência.

Vale dizer neste sentido que a averbação premonitória serve unicamente para dar ciência à terceiros acerca da existência de uma ação judicial movida contra o proprietário do imóvel, sendo que tal providência embora seja relevante e recomenda-se que seja realizada, não constitui garantia de preferência.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que a averbação premonitória não implica em direito de preferência do credor interessado que a realizou, vejamos:

RECURSO ESPECIAL (CF, ART. 105, III, “c”). PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. CONCURSO DE CREDORES. MARCO TEMPORAL DO DIREITO DE PREFERÊNCIA DE CREDOR. ANTERIORIDADE DA PENHORA OU DO REGISTRO (AVERBAÇÃO) DO ATO CONSTRITIVO. DIREITO DE PRELAÇÃO DECORRENTE DA MERA FORMALIZAÇÃO DA PENHORA NO PROCESSO. RELEVÂNCIA DO REGISTRO PARA FIM DIVERSO. 1. Havendo pluralidade de credores com penhora sobre o mesmo imóvel, o direito de preferência se estabelece pela anterioridade da penhora, conforme os arts. 612, 613, 711 e 712 do CPC, que expressamente referem à penhora como o “título de preferência” do credor. 2. A precedência da data da averbação da penhora no registro imobiliário, nos termos da regra do art. 659, § 4º, do CPC, tem relevância para efeito de dar publicidade ao ato de constrição, gerando presunção absoluta de conhecimento por terceiros, prevenindo fraudes, mas não constitui marco temporal definidor do direito de prelação entre credores. […] (REsp 1209807/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 15/02/2012). Grifo nosso.
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PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO DE CREDORES. PENHORA. PREFERÊNCIA. AVERBAÇÃO PREMONITÓRIA ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. A averbação premonitória – introduzida no CPC/1973 pela Lei Federal n. 11.382/2006 – tem a inequívoca finalidade de proteger o credor contra a prática de fraude à execução, afastando a presunção de boa-fé de terceiros que porventura venham a adquirir bens do devedor. 2. Uma vez anotada à margem do registro do bem a existência do processo executivo, o credor que a providenciou obtém em seu favor a presunção absoluta de que eventual alienação futura dar-se-á em fraude à execução e, desse modo, será ineficaz em relação à execução por ele ajuizada. […] O alcance do art. 615-A e seus parágrafos dá-se em relação às alienações voluntárias, mas não obsta a expropriação judicial, cuja preferência deve observar a ordem de penhoras, conforme orientam os arts. 612, 613 e 711 do CPC/1973. 5. A averbação premonitória não equivale à penhora, e não induz preferência do credor em prejuízo daquele em favor do qual foi realizada a constrição judicial. 6. Recurso especial provido. (REsp 1334635/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019). Grifo nosso.

Já a penhora se trata de um ato processual que visa utilizar o bem penhorado do devedor para fins de satisfação da dívida, ou seja, ato por meio do qual se individualizam os bens que irão satisfazer o crédito executado, sujeitando-os diretamente à expropriação.

Nestes termos, pode-se concluir que o direito de preferência notadamente é do credor que promove a penhora judicial do imóvel, pela ordem de anterioridade da penhora, ou seja, pela data de anterioridade da realização da penhora, seja através de auto de penhora ou termo de penhora, independentemente de ter sido levada à registro na matrícula do imóvel.

Assim, o primeiro credor que penhorar o imóvel adquire por força de prioridade temporal o direito de prelação, de modo a receber em primeiro lugar o pagamento do seu crédito, em detrimento dos demais credores.

        

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