Algumas empresas, no exercício de suas funções, são notificadas por apropriar crédito de ICMS em percentual superior aos 80% permitidos pela legislação tributária, em decorrência de operações de aquisição de energia elétrica para consumo no seu processo de industrialização, culminando notificação fiscal.
A maioria das notificações se dão pelo fato da autoridade fazendária não aceitar o laudo técnico, por ter sido realizado em data posterior à fiscalização, contudo, analisando a situação instalada no período fiscalizado (apurada a partir da contabilidade e inventário de equipamentos) o laudo acaba retratando a realidade da época.
De um lado temos o entendimento da autoridade fazendária, de que laudos não retroagem, laudos são como fotografias, retratam o momento em que foram executados, e de outro lado, temos o entendimento de uma gama de empresas que possuem laudos retratando a realidade da empresa em determinado período, com base em registros da época.
Diante desta divergência, perseguindo a verdade real, vez que os créditos apropriados são legítimos, não podendo o requisito formal fulmina-los, temos a intervenção do Poder Judiciário, para garantir o direito.
Quando esta discussão é levada a análise do judiciário, na prática tem se efetuado a perícia judicial, para aferir o quantum efetivamente foi consumido no processo industrial, por meio de laudo técnico elaborado por perito judicial, vejamos:
TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO DO IMPOSTO PAGO PELA ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE COMPROVADO. IRRELEVÂNCIA DO DISPOSTO NO CONTRATO SOCIAL. NECESSIDADE, TODAVIA, DE PERÍCIA PARA AFERIR O QUANTUM A SER APROVEITADO. ANULAÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, PARA QUE SEJA REALIZADA A INSTRUÇÃO. RECURSO PREJUDICADO. “Comprovando-se que o local objeto da fiscalização pelas autoridades fazendárias ocupa-se exclusivamente de atividade industrial, legítimo é o creditamento de ICMS realizado pela contribuinte, em observância ao benefício garantido pelo art. 33, II, b, da Lei Complementar n. 87/96, permanecendo hígido o destaque realizado. […] 2 Sendo possível o aproveitamento dos créditos do imposto incidente sobre a energia elétrica adquirida, o valor a ser creditado deve ser o quantum efetivamente consumido no processo industrial, baseado em percentual estabelecido por laudo técnico elaborado por perito judicial.” (AC n. 2012.047136-1, de Criciúma, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Terceira Câmara de Direito Público, j. 11-12-2012)
No mais, a empresa deve buscar provimento judicial que lhe assegure a imediata suspensão de todo e qualquer procedimento de cobrança da referida notificação fiscal, evitando-se, assim, o prejuízo à tramitação do feito, assim como do desempenho de suas atividades regulares (cientes de que a cobrança em tela pode gerar protesto da CDA, execução fiscal em face de empresa, e deflagração de processo crime em face dos administradores).
Neste caso, o judiciário também garante a suspensão do crédito tributário constituído pela notificação fiscal:
O direito de creditar-se do percentual acima de 80% do ICMS pago sobre a energia elétrica consumida no processo de industrialização exige laudo técnico (art. 82 do RICMS/SC).
Como dito na decisão administrativa, “até a existência do laudo a empresa somente pode se creditar de até 80% do ICMS destacado nas faturas de energia elétrica”. Contudo, os laudos apresentados pela autora, subscritos por engenheiro eletricista, apesar de indicarem percentuais que não alcançam 100% da utilização da energia no processo de industrialização, mostram porcentagem bem próxima disso (99%).
Por ora, antes da realização de perícia, tenho que é suficiente para a demonstração da “probabilidade do direito”.
E o “perigo de dano” também está presente, pois “a probabilidade de as autuações e as execuções fiscais levadas a efeito pelo Fisco ocasionar prejuízo de difícil ou penosa reparação configuram a presença do periculum in mora” (STJ, MC 1.794-PE, rel. Min. Franciulli Neto,j. 22.2.2000).
Diante disso, porque presentes os requisitos, defiro a tutela de urgência, para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pela notificação apontada pela petição inicial.
Publique-se, cite-se o réu e intimem-se as partes e o Ministério Público desta decisão.
Brusque (SC), 07 de novembro de 2016.Iolanda Volkmann, Juíza de Direito, Comarca de Brusque, Vara da Fazenda Pública e dos Registros Públicos, Autos n° 0306354-33.2016.8.24.0011,Ação: Procedimento Ordinário/PROC.
Desta forma, as empresas que se sentirem prejudicadas podem se valer de ação própria para suspender a exigência fiscal enquanto tramita a ação judicial para afastar a notificação fiscal, diante da validade do laudo técnico apresentado.
Fontes: Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
