ABUSIVIDADE DA VINCULAÇÃO DO PAGAMENTO DOS DÉBITOS DA ADMINISTRAÇÃO À COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL

Gustavo Pacher

I. INTRODUÇÃO

São cada vez mais frequentes os casos em que administrados, que firmam contratos com a administração pública, decorrentes de procedimentos licitatórios legítimos, não conseguem receber os valores a que tem direito sob a alegação de não apresentação dos certificados de regularidade fiscal.

Tem vivenciado a vinculação do pagamento dos débitos da administração, decorrentes de contratos firmados com respeito à todas as normas legais (especialmente os requisitos estabelecidos pela Lei nº 8.666/93), à apresentação dos conhecidos certificados de regularidade (FGTS, fazendas municipal, estadual e federal ? em relação a esta incluindo débitos previdenciários, ´conta-corrente´ da Receita Federal do Brasil e PGFN ? a denominada certidão conjunta), sem que para tanto haja previsão legal expressa ou contratual.

Com efeito, pagamentos acabam retidos pela administração pública, mesmo após a efetiva entrega das mercadorias ou a prestação dos serviços? nos termos em que estabelecidas em contrato, sob a alegação de que devem ser apresentados os certificados de regularidade para a liberação de cada parcela.

Entretanto, tal vinculação não encontra previsão contratual ou legal, merecendo ser afastada de ofício pela autoridade competente, ou mediante a atuação soberana do Poder Judiciário.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

Para fundamentar a retenção dos pagamentos devidos aos fornecedores/prestadores de serviços enquanto não houver a apresentação dos certificados de regularidade fiscal, habitualmente a administração pública se apega à normativos editados pela Controladoria Geral da União, Portarias Interministeriais e à interpretação que atribui ao art. 195, § 3º da Constituição que estabelece:

?Art. 195: […] § 3º – A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.?

Conforme passaremos a demonstrar, tais normativos não se prestam a autorizar a retenção de valores devidos ao administrado, desde que este tenha cumprido com o que contratou com a administração (em tempo e modo), sob pena de afronta à diversas garantias constitucionais, e principalmente, enriquecimento ilícito da administração.

Com clareza e o costumeiro acertamento o célebre Min. Franciulli Netto, acompanhado pelos seus pares, no julgamento do RESP 200500371932, estabeleceu que se afigura legítima a exigência, para contratação com o Poder Público, da comprovação de regularidade fiscal do contratado para com a Fazenda Pública, regularidade que deve ser comprovada no momento da habilitação, nos termos do artigo 29 da Lei n. 8.666/93.

Entretanto, não se afigura legítima, todavia, a retenção do pagamento do serviço prestado, após a efetivação do contrato e a prestação dos serviços contratados, pelo fato de a empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal.

Condicionar o pagamento por um serviço já prestado à comprovação da regularidade fiscal do contratado, que, quando muito, ensejaria providências tendentes a romper o vínculo contratual, mas não impedir a empresa que prestou o serviço de por ele receber, ocasionando indevido enriquecimento da administração, o que não é tolerado pelo ordenamento jurídico.

A par das normas internas de cada órgão da Administração Pública, a nenhum deles é permitido o enriquecimento indevido, consubstanciado na prestação de serviços sem a contraprestação pecuniária por parte da contratante.

Recebida a prestação executada pelo contratado, não pode a Administração se locupletar indevidamente, e ao argumento de não comprovação da quitação dos débitos perante a Fazenda Pública, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio da moralidade administrativa.

Marçal Justen Filho ensina que:

‘Verificando-se, após a contratação, que o contratante não preenchia ou não preenche mais os requisitos para ser habilitado, deverá promover-se a rescisão do contrato. A rescisão tanto pode fundar-se na descoberta de que o particular não detinha as condições necessárias como em que, após a contratação, deixou de preencher as exigências legais. Os requisitos de idoneidade devem estar presentes não apenas no momento anterior à contratação, mas têm de permanecer durante o período de execução do contrato.

(?)

Isso se passa, também e especialmente, no tocante à regularidade fiscal. Isso não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou com outras instituições. A Administração poderá comunicar ao órgão competente a existência do crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas.’ (“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed. São Paulo: 2002, Dialética, p. 549).

Nesse mesmo sentido destacam-se os seguintes precedentes:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE “QUENTINHAS”. SERVIÇOS PRESTADOS AO DISTRITO FEDERAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA NÃO-COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E LEGALIDADE. Não se afigura legítima a retenção do pagamento do serviço prestado, após a efetivação do contrato e a prestação dos serviços contratados, pelo fato de a empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal. Como bem asseverou a Corte de origem, “se a Administração, no momento da habilitação dos concorrentes, não exige certidão de regularidade fiscal (Lei 8.666/93, art. 29, III), não pode, após contratar e receber os serviços, deixar de pagá-los, invocando, para tanto, decreto regulamentar” (fl. 107). Recebida a prestação executada pelo contratado, não pode a Administração se locupletar indevidamente, e, ao argumento da não-comprovação da quitação dos débitos perante a Fazenda Pública, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio da moralidade administrativa. Precedentes. Na lição de Marçal Justen Filho, a Administração não está autorizada a “reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou com outras instituições” (“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed. São Paulo: 2002, Dialética, p. 549). Recurso especial improvido.

(RESP 200500371932, FRANCIULLI NETTO, STJ – SEGUNDA TURMA, 21/03/2006)

ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195 que “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”, e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666/93. 2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina. 3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelo serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços. 4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional “não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança.” (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549). 5. Recurso especial a que se nega provimento.
(RESP 200400300294, LUIZ FUX, STJ – PRIMEIRA TURMA, 20/06/2005)

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS PRESTADOS. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. ILEGALIDADE. 1. A exigência de regularidade fiscal é motivo que impede a participação em licitação e assinatura de contrato administrativo, mas não o pagamento pelos serviços já executados. Precedentes. 2. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.

(AMS 200534000277466, JUÍZA FEDERAL MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER (CONV.), TRF1 – QUINTA TURMA, 26/06/2009)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO DIRETOR-GERAL DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS REGULARMENTE CONTRATADOS E EFETIVAMENTE PRESTADOS. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ainda que haja dúvida quanto à legitimidade passiva da autoridade coatora indicada no mandado de segurança, na hipótese de apresentação de informações pela autoridade hierarquicamente superior, no caso, o Diretor-Geral da Câmara dos Deputados, autoridade máxima da estrutura administrativa, defendendo o mérito do ato impugnado, torna-se legitimada para figurar no pólo passivo do writ, tendo em vista a aplicação da teoria da encampação. Precedentes do STJ. 2. A retenção do pagamento pelos serviços regularmente contratados e efetivamente prestados, sob a alegação de que a empresa contratada não comprovou sua regularidade fiscal, além de não encontrar amparo legal, configura enriquecimento ilícito da Administração Pública. 3. Apelação e remessa oficial improvidas.

(AMS 200734000170177, DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, TRF1 – QUINTA TURMA, 27/03/2009)

(AC 200634000352677, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, TRF1 – QUINTA TURMA, 10/10/2008)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DE FATURAS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. 1. O impetrante postulou segurança para afastar obstrução ao pagamento de faturas vencida e vincendas, referentes à prestação de serviços de mensageria, em razão de ainda não ter sido emitida nova Certidão Negativa de Débito, já requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social. 2. Segurança deferida para permitir o pagamento de faturas vencida e vincendas, pelos serviços prestados, caso o único óbice seja a falta de comprovação de regularidade fiscal. 3. Remessa oficial a que se nega provimento.

(REOMS 200734000081260, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, TRF1 – QUINTA TURMA, 06/06/2008)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. VIA ADEQUADA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS CONDICIONADO À REGULARIDADE JUNTO AO SICAF. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. I – Versando a pretensão deduzida no mandamus em torno da retenção supostamente indevida do pagamento relativo a obras já executadas e aceitas pela Administração, o Diretor da Autarquia contratante afigura-se legitimado para figurar no pólo passivo da demanda. II – O mandado de segurança afigura-se via adequada para afastar a exigência de comprovação de regularidade fiscal, como condição ao recebimento do pagamento pelos serviços prestados à Administração. III – A retenção do pagamento pelos serviços regularmente contratados e efetivamente prestados, sob a alegação de que a empresa contratada se encontra em situação irregular junto ao SICAF, além de não encontrar amparo legal, configura enriquecimento ilícito da Administração Pública. IV – Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença mantida.

(AMS 200534000144366, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 – SEXTA TURMA, 13/08/2007)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DEVIDAMENTE PRESTADOS. IRREGULARIDADE DA CONTRATADA JUNTO AO SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDORES (SICAF). FALTA DE PAGAMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. 1. Improcedência da preliminar de ausência de direito líquido e certo (Carta Magna, artigo 5º, LXIX; Lei 1.533/1951, artigo 1º), uma vez que tendo ele natureza jurídica de “pressuposto constitucional de admissibilidade do mandado de segurança, é requisito de ordem processual – atinente à existência de prova inequívoca dos fatos em que se baseou a pretensão do impetrante e não à procedência desta, matéria de mérito” (RE 195186/RS, Relator Min. ILMAR GALVÃO, Julgamento: 04/05/1999, Primeira Turma, DJ 13-08-1999, P. 17). 2. Inexistência de fundamento legal ou constitucional para a retenção de pagamento por serviços prestados à Administração Pública em virtude da ausência de comprovação de regularidade fiscal durante a execução do contrato, perante o SICAF, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes desta Corte. 3. Remessa oficial a que se nega provimento.

(REOMS 200234000024230, JUIZ FEDERAL LEÃO APARECIDO ALVES (CONV.), TRF1 – SEXTA TURMA, 26/02/2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR SERVIÇOS PRESTADOS POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. INADMISSIBILIDADE. 1. Inexistência de fundamento legal ou constitucional para a retenção de pagamento por serviços prestados à Administração Pública (serviços de limpeza e conservação) sob a alegação de ausência de comprovação de regularidade fiscal durante a execução do contrato. Precedentes desta Corte. 2. Agravo de instrumento provido.

(AG 200501000622928, JUIZ FEDERAL LEÃO APARECIDO ALVES (CONV.), TRF1 – SEXTA TURMA, 03/04/2006)

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS PELA EMPRESA CONTRATADA. RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR PARTE DA ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA. ADIMPLEMENTO CONDICINADO À COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. ILEGALIDADE DA SANÇÃO APLICADA. 1. Não se afigura legítima a retenção, pela Administração Pública, do pagamento decorrente de contrato administrativo, por falta de prova de regularidade fiscal do fornecedor, não só pelo fato de a referida sanção não constar no rol previsto no art. 87 da Lei n.º 8.666/93, conspirando contra o princípio da legalidade insculpido na Constituição Federal, como também por implicar enriquecimento sem causa da Administração. 2. Precedentes do STJ e desta Corte: ROMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJE DATA: 17/03/2008; e AGTR 101690/SE, Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias, 2ª Turma, DJE – Data: 29/01/2010. 3. Indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal, ante o risco de irreversibilidade do provimento jurisdicional, nos termos do art. 273, parágrafo 2º, do CPC. 4. Apelação provida para anular o ato administrativo do TRE do Estado do Ceará que determinou a retenção dos valores a que se reporta a inicial e, em consequência, permitir o pagamento das faturas vencidas relativas aos serviços efetivamente prestados pela empresa Cactus no ano de 2007.

(AC 200984000001538, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, TRF5 – Segunda Turma, 04/11/2010)

CONSIDERAÇÕES

Por tudo o que se demonstrou, temos que a retenção de valores devidos ao contratado da administração, nas hipóteses em que tenha cumprido integralmente com as obrigações ajustadas, com a prestação de serviços e/ou fornecimento de mercadorias, configura atentado às garantias individuais do administrado, atentando contra o princípio constitucional da legalidade e moralidade administrativa, este último principalmente pela caracterização de enriquecimento ilícito da administração, o que é vedado pelo sistema jurídico vigente.

Com efeito ainda, as certidões de regularidade devem ser exigidas no momento da contratação, por imposição legal expressa, e não no período dinâmico do contrato, no momento da realização dos pagamento.

Ainda, caso verificada a ausência de condições indispensáveis para a continuidade do contrato, a administração dispões de meios legítimos para o rompimento do vínculo, inclusive com direito à reparação por perdas e danos.

REFERÊNCAIS BIBLIOGRÁFICAS

CONSTITUÇÃO FEDERAL, DE 5 DE OUTUBRO DE 1988. Disponível em: Acesso em 30 set 2011.

JUSTEN FILHO, Marçal, in “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos?, 9ª ed. São Paulo: 2002, Dialética, p. 549;

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