Maristela Hertel[1]

A decisão de transferir um patrimônio pessoal para que ele seja utilizado a serviço de um fim específico com alcance social, seguindo as próprias orientações, de forma contínua e por tempo indeterminado, tem atraído o interesse de alguns brasileiros, que buscam na constituição de uma FUNDAÇÃO uma maneira de perpetuar seu legado social.

A fundação privada ou particular é uma universalidade de bens, personalizadas pela ordem jurídica, em consideração a um fim estipulado pelo fundador, sendo este objetivo imutável e seus órgãos servientes, pois todas as resoluções estão delimitadas pelo instituidor. É, portanto, um acervo de bens livres, que recebe da lei a capacidade jurídica para realizar as finalidades pretendidas pelo seu instituidor, em atenção aos seus estatutos, desde que religiosas, morais, culturais ou assistenciais (art.62 do Código Civil)[1].

Além da finalidade prevista no artigo 62 do Código Civil, o Enunciado nº 8, do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal entendeu que poderão, também, compreender atividades com fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente, sempre, sem a finalidade de lucro.

Assim, a fundação pode ser entendida como uma pessoa jurídica de direito privado, constituída e reconhecida pelo direito como entidade própria, sem finalidade de lucro, com patrimônio específico transferido pelo(s) seu(s) instituidor(es) desde a sua fundação.

 

A característica principal da Fundação é o patrimônio recebido do Instituidor, ou seja, cabe ao instituidor da fundação, a composição do patrimônio livre a ser imediatamente transferido e que os mesmos sejam suficientes para atingir o objetivo traçado no estatuto social, além da própria manutenção da entidade. Uma vez transferido patrimônio para a formação de uma fundação, ele não voltará mais ao Instituidor, pois a lei[2] prevê que, se ele se tornar insuficiente para a continuidade da Fundação, irá integrar uma outra fundação que se proponha ao mesmo fim ou semelhante.

Não há valor mínimo nem máximo estipulados em lei de bens mínimos a serem transferidos quando da constituição de uma Fundação, mas eles devem ser suficientes para o fim que foi destinado, lembrando que Fundação não é ONG – Organização Não Governamental, esta última é criada na forma de associação, com outra natureza jurídica.

Como podem ser criadas: sob o aspecto FORMAL, existem dois caminhos para criar uma fundação: 1ª) por escritura pública (criação imediata); 2ª) por testamento (criação quando da morte do instituidor/testador). Nas duas maneiras, é obrigatório que o instituidor transfira patrimônio para a fundação: sejam bens móveis (direitos, ações, dinheiro) ou bens imóveis (a escritura pública será registrada e a propriedade será da Fundação).

 

Quais as finalidades de uma fundação (qual o objetivo): A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência., admitida também para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente, sempre, sem a finalidade de lucro, ou seja, uma fundação não pode ser constituída para fins de administração de bens próprios, nem para finalidade lucrativa ou voltada exclusivamente para um grupo específico de pessoas.

 

Funcionamento: Ao instituidor, que é o proprietário dos bens que serão transferidos, cabe definir o modo de funcionamento e de administração da fundação.

  • Administração: O instituidor, ao criar a fundação (seja por testamento ou escritura pública), apresentará o Estatuto Social da entidade que irá prever como será feita administração, especificando quais os órgãos, as suas competências e como se comporão, sendo exigidos, no mínimo: um órgão deliberativo (chamado normalmente de Conselho Curador) e o órgão executivo (diretorias). O primeiro é responsável pelas diretrizes da entidade e o executivo, o cumprimento do que decidido pelo órgão deliberativo.

 

A composição dos Conselhos também pode ser previstos no Estatuto Social pelo Instituidor.

  • Acompanhamento das contas pelo Ministério Público Estadual: atua através do acompanhamento das prestações de contas (periodicidade anual, pelo menos), podendo auditar contas, demonstrativos contábeis e financeiros, avaliando se a fundação está empregando suas atividades, seu patrimônio e recursos estritamente para a finalidade para a qual foi criada e indicada pelo Instituidor.

 

  • Encerramento das atividades e transferência do Patrimônio: Sendo os bens insuficientes para a continuidade ou constituição da fundação, os bens não retornam ao instituidor nem aos seus herdeiros, mas são transferidos para outra Fundação, que tenha os mesmos ou objetivos próximos.

 

  • Efeitos tributários: Reconhecendo o trabalho social das Fundações (chamado Terceiro Setor), o Poder Público, após reconhecimento da utilidade pública da Fundação tem procurado conceder alguns benefícios para incentivar a criação de novas organizações, e até mesmo, propiciar a sobrevivência das que já existem.

Os principais benefícios concedidos são: a) a imunidade e a isenção de impostos e contribuições e b) recebimento de recursos públicos, por meio de convênios, contratos, subvenções sociais e termos de parceria.

A imunidade está prevista no art. 150, inciso VI, letra c, da Constituição Federal: a imunidade tributária em relação ao “patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.”.

Para tanto é necessário observar requisitos legais, especificados no Código Tributário Nacional, em especial artigos 14 e 9º  (Art. 14. O disposto na alínea e no inciso IV do art. 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II – aplicarem, integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão).

  • Efeitos Financeiros: Diante desta norma, fica evidente que o patrimônio da Fundação só poderá ser aplicado no desenvolvimento de suas finalidades e no território nacional; também o seu patrimônio e suas rendas não poderão ser distribuídos, a qualquer título, ou seja, deverá ser aplicado o princípio da não lucratividade (Por não-lucrativos, entenda-se aquela prestação de serviço cuja realização não envolva exploração de atividade mercantil, nem distribuição de lucros ou participação no resultado econômico final da entidade aos ocupantes de seus órgãos internos.

Importante aspecto a destacar também é que as disponibilidades financeiras das fundações, enquanto não imediatamente comprometidas com as suas atividades-fins, poderão ser aplicadas em investimentos que se revistam de segurança, rentabilidade e liquidez.

Como qualquer outra entidade, é necessário que a Fundação tenha uma sede, um administrador responsável, contabilidade e livros fiscais, tenha gestão administrativa e financeira e técnica, dependendo do seu objetivo social.

Estas regras são importantes para que o Instituidor tenha a garantia de que, mesmo após a sua morte, o patrimônio transferido perpetuará a realização da sua vontade, do seu bem querer e da realização do bem social.

E a vontade do instituidor, que deve ser soberana, merece estar de forma expressa e bem lançada nas cláusulas do Estatuto Social, que deve ser desenvolvido de forma profissional, prevendo a forma de administração do patrimônio e dos recursos, para que a Fundação instituída realmente faça a diferença e transforme a utopia em realidade.

[1] Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. V.1: teoria geral do direito civil. 20 ed. São Paulo: Saraiva. 2003.p.211

[2] Art. 63 do Código Civil.

[1] Maristela Hertel. Advogada inscrita na OAB/SC sob nº 14.149. Sócia da Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados. Mestre em Ciências Jurídicas pela UNIVALLI. Professora na Graduação do Curso de Direito do Centro Universitário Católica de Santa Catarina desde 2002.

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