A ATUAL DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO FAP (FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO)

Josiane Pretti[1]

 

Introdução;

O FAP – Fator Acidentário de Prevenção, não foi criado pelo art. 10 da Lei nº 10.666/2003, esta somente estabeleceu o percentual mínimo e máximo da contribuição, mas, de acordo com a maioria dos juristas, foi criada por atos infralegais, de acordo com o Rafael Nichele[2]:

 

“A criação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) não se operou com o advento do art. 10 da Lei nº 10.666/2003. Ela limitou-se a prescrever que as alíquotas da contribuição SAT podem variar, por empresa, entre a metade e o dobro, nada mais. Ao regulamento foi delegada a tarefa de estabelecer a metodologia do cálculo, as ocorrências que são computadas para fins de apuração do FAP (base de cálculo) e a própria definição do índice do Fator Acidentário de Prevenção (Decreto nº 6.957/09, Resoluções nº 1.308/09 e 1.309/09 e Portarias interministeriais nº 254/09 e 329/09).”

Portanto, os doutrinadores em grande maioria, defendem que o FAP foi criado por normas infralegais, o que esta em desacordo com o ordenamento jurídico pátrio, notadamente para com o princípio da legalidade previsto no art. 150 da Magna Carta.

Da Inconstitucionalidade do FAP;

É de grande proporção a discussão a respeito da inconstitucionalidade do art. 10 da Lei em comento, por violação aos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada tributária, insertos no artigo 150, inciso I, da Carta Constitucional.

Estes princípios não admitem a instituição ou majoração de tributos sem lei prévia que o estabeleça, isto é, a instituição ou majoração de tributos só pode ocorrer mediante lei em sentido formal, sendo certo que a Lei nº 10.666/2003 não fixou as alíquotas aplicáveis, mas apenas estabeleceu os percentuais mínimo e máximo, delegando a fixação das alíquotas reais ao Poder Executivo, nesse sentido também o entendimento de Rafael Nichele:

“O dispositivo autoriza tão somente uma variação progressiva das alíquotas da contribuição ao SAT (1%, 2% ou 3%), fixando-lhe apenas os parâmetros máximos e mínimos dessa variação (0,5% a 6%) remetendo ao Poder Executivo a disposição sobre os critérios e condições para aferição do quantum devido, a metodologia do cálculo FAP e a própria definição da alíquota real a ser arcada por cada contribuinte. (…) Tal sistemática, ao delegar ao regulamento o estabelecimento de todos os critérios, parâmetros e condições para a elaboração da fórmula de identificação da efetiva alíquota da contribuição SAT, ofende o princípio da legalidade tributária previsto no art. 150, I, da Constituição Federal.”

Assim, à lei cabe não somente determinar a instituição do tributo, mas também a disciplina de todos os seus parâmetros, especialmente a alíquota, sem a observação deste detalhe será incompleta.

Podemos citar a exemplo, o Mandado de Segurança nº 0000216-91.2010.404.7200 da 4º Vara  da Seção Judiciária de Santa Catarina, em 25 de fevereiro de 2010, vejamos:

“A instituição de elemento extra, nominado FAP, para viabilizar a progressividade das alíquotas da contribuição social em comento, na forma de coeficiente a ser multiplicado por suas alíquotas básicas, para somente então ter-se a efetiva a ser aplicada sobre a base de cálculo do tributo, não desnatura seu caráter de fator integrante do conceito de alíquota – esta sendo a relação existente entre a expressão quantitativa ou dimensível do fato gerador e o tributo correspondente. Em outras palavras, o FAP é determinante da alíquota efetiva, enquanto critério para mensuração do tributo, e nesse passo compõe a matriz tributária.

Nesse ponto, necessária a observância do disposto no art. 150, I, da Constituição Federal, que veda ao Fisco exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça, limitação ao poder de tributar regulada, com espeque no art. 146, II, da mesma Carta, pelo art. 97 do Código Tributário Nacional, que por seu turno, no que interessa ao caso em tela, dispõe ser a lei, em sentido próprio e restrito, o único instrumento jurídico passível de edição para estabelecer: (…) IV – a fixação de alíquota de tributo e sua base de cálculo (…).”

Se a Constituição Federal dispõe expressamente quais são os tributos passíveis de graduação pelo Poder Executivo e, entre elas, não se encontra a contribuição social RAT, significa que qualquer modificação da base de cálculo ou alíquotas do tributo, por normas infralegais expedidas pelo Poder Executivo, é inconstitucional.

Daí a conclusão pela inconstitucionalidade da delegação realizada pelo art. 10 da Lei nº 10.666/2003, que autorizou a majoração de alíquotas por meio de regulamento do Poder Executivo, pois que as alíquotas devem ser previamente previstas pela própria lei que a estabelece, em reverência ao princípio da legalidade tributária insculpido no inciso I do artigo 150 da Constituição Federal, portanto, sendo o FAP elemento essencial da exação, imprescindível que este seja expressamente fixado por lei.

Ainda, podemos observar que a Lei nº 10.666/2003 não se trata de lei específica como exige a Constituição Federal, pois no seu preâmbulo denuncia se tratar, na verdade, de lei destinada à “dispor sobre a concessão da aposentadoria especial ao cooperado de cooperativa de trabalho ou de produção e da outras providências”. Ainda, referida Lei também não regula o tributo, pois o RAT é regulado pela Lei nº 8.212/1991.

O Superior Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 343.446/SC, assentou a constitucionalidade do SAT/RAT, ao argumento de que não se tratava de uma nova contribuição e, portanto, sua instituição prescindia de veiculação por lei complementar. Ainda que, tanto a Lei nº 7.787/1989 como a Lei nº 8.212/1991 traziam todos os elementos necessários à validade da obrigação tributária, e que a delegação de poder ao Decreto não implica ofensa aos princípios da legalidade e tipicidade tributárias.

No entanto, a constitucionalidade do FAT é tema de Repercussão Geral reconhecida no RE nº 684.261, vejamos:

“Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio, que suscitou questão de ordem pelo não conhecimento do recurso extraordinário por ausência da preliminar de repercussão geral, no que foi acompanhado pelos Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber e Cármen Lúcia, e os votos dos Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski (Presidente), que conheciam do recurso, o Relator indicou adiamento. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli. Plenário, 03.12.2014.

Portanto, necessário aguardar o julgamento do recurso pela Corte Máxima que se espera por um ponto final na discussão que se arrasta, conforme podemos observar data de 03/12/2014 foi determinado o adiamento do julgamento.

Conclusão:

            Em que pese, o aumento da carga tributária para a empresa, comprometendo a sua competitividade no mercado ou investimentos no seu setor produtivo, mais uma vez as empresas estão obrigadas a aguardar o pronunciamento definitivo da Corte Constitucional (Supremo Tribunal Federal), que reconheceu a repercussão geral do tema no RE nº 684.261.

BIBLIOGRAFIA

Revista Dialética de Direito Tributário nº 228, Setembro/2014 – Rodrigo Borba – Alguns aspectos controvertidos do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), pág.155.