A Lei Maria da Penha e o instituto da representação

Ítalo Demarchi dos Santos

RESUMO

Este artigo trata especificamente do estudo da necessidade de representação na Lei 11.340/06, denominada Lei Maria da Penha, tendo em vista as divergências doutrinárias e jurisprudências acerca da matéria, uma vez que existente linha de entendimento no sentido de que os crimes cometidos com violência de natureza leve a mulher são movidos através de ação penal pública condicionada a representação, e outra linha de entendimento que defende que a ação a ser movida para esses crimes é através de ação penal pública incondicionada a representação.

Palavras-Chave: Violência. Mulher. Representação. Lei 11.340/06

I ? INTRODUÇÃO

O presente artigo possui como objetivo principal verificar se a Lei 11.340/2006, conhecida como ?Lei Maria da Penha?, é compatível ou não com o instituto da representação.

Insta destacar, que tal instituto se deu aos crimes de lesão corporal de natureza leve, através da entrada em vigor da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), com a disposição do artigo 88 do referido diploma, no entanto a Lei ?Maria da Penha?, em tese extirpou tal Lei através do que dispõe o artigo 41.

Portanto, verificaremos a seguir que a linha de entendimento mais eficaz a ser aplicada a referida matéria, é a de tratar os crimes de lesão corporal de natureza leve, como aqueles tidos de ação penal pública condicionada a representação, uma vez que o artigo 41 exclui tão somente o que se refere aos institutos despenalizadores referentes a Lei 9.099/95, como será demonstrado a seguir.

II ? O QUE É REPRESENTAÇÃO

Antes de começarmos a discussão sobre o assunto, importante se faz saber o que é representação, sendo assim, segue, brevíssimo resumo sobre o tema.

Das palavras do renomado doutrinador FERNANDO CAPEZ retira-se o seguinte definição de representação:

?Representação: é a manifestação de vontade do ofendido ou do seu representante legal no sentido de autorizar o desencadeamento da persecução penal em juízo.? CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1: parte geral, pág. 532

Portanto a representação nada mais é do que a vontade do ofendido ou seu representante legal, de autorizar o estado a prosseguir com o feito criminal, não se esquecendo que o prazo para tanto é de seis meses a contar da data em que o ofendido obter conhecimento de quem é o autor do fato, como bem menciona o art. 38 do CPP:

Art. 38.  Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Contudo, podemos concluir que o importante na representação é o de que a vítima demonstre cabalmente a vontade de processar o autor do crime, movimentando o jus persequendi in juditio, não lhe sendo exigido nenhuma fórmula sacramental para a sua postulação.

III ? DAS DISCUSSÕES DIVERGENTES

Atualmente, rege na Legislação brasileira a Lei 11.340/06, introduzida em nosso ordenamento jurídico, para dar uma resposta aos conhecidos e inúmeros casos de violência doméstica praticados contra as mulheres no seio doméstico e familiar, situações tais que impunham um tremendo sofrimento a vitima, incapaz de reagir, e em salvaguarda ao Estado, quase sempre omisso

Sendo assim, após sua entrada em vigor em agosto do ano de 2006, a Lei Maria da Penha gerou várias discussões a respeito da compatibilidade ou não do instituto da representação, instituto este que, para os crimes de lesão corporal de natureza leve e culposa se deu através da entrada em vigor da Lei 9.099/95 em seu artigo 88 do referido diploma.

Discussões acerca da matéria, restaram em dois entendimentos. De um lado, os defensores de que a ação a ser movida para estes delitos é pública incondicionada, tendo em vista o que dispõe o art. 41 da Lei 11.340/06 que exclui a aplicação da Lei 9.099/95 consequentemente, o instituto da representação previsto em seu art. 88.

Em outra linha de entendimento, a mais acertada para o caso, traz a baila o posicionamento de que a Lei Maria da Penha trata-se de ação penal pública condicionada a representação. Defensores deste posicionamento entendem que a Lei Maria da Penha não pretendeu transformar em pública incondicionada os crimes cometidos no âmbito familiar, vez que desta forma só viria a piorar o ambiente doméstico, impedindo até mesmo reconciliação entre os casais.

Portanto, analisa-se a Lei Maria da Penha sob uma ótica social, onde esta pretendeu de fato coibir o agressores no seio familiar, mas usando o ?bom senso? de deixar a critério da vitima sua real intenção acerca de uma devida punição ao agressor, tendo em vista que a maioria das ocorrências deste gênero, tem como participantes casais com uma família já constituída (filhos), e é fato que o agressor sofrer as agruras de um processo crime por um eventual desentendimento com seu cônjuge, companheiro ou até mesmo namorado, impediria uma possível reconciliação.

IV ? A LEI MARIA DA PENHA E A REAL INTENÇÃO DO LEGISLADOR

Todos sabem que após a criação de uma Lei, e sendo esta de cunho nacional, geram-se várias opiniões ao que tange a real intenção do legislador em citar em determinadas leis um artigo ?polêmico?, ou algum texto vago, ou não raras vezes inconstitucional, e não fora diferente com a Lei que aqui se discute, onde doutrina e jurisprudência combatem até os dias atuais o real entendimento a respeito de um artigo.

Ao caso em tela, verifica-se, que o legislador afastou (em tese) a aplicação da Lei 9.099/95, tão somente ao tratar dos institutos despenalizadores, por entender serem estes inadequados para os delitos cometidos no âmbito familiar. Caso contrário de nada teria sentido a previsão do art. 16 da Lei 11.340/06 que assim dispõe:

Art. 16.  Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Portanto a Lei Maria da Penha é totalmente compatível com o instituto da representação, ficando clara a intenção do legislador no sentido de afastar a Lei 9.099/95, tão somente as penas alternativas, estritamente pecuniárias, senão veja o art. 17 da referida Lei

Art. 17.  É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Não fosse dessa forma de nada teria sentido o art. 16 e 17 ambos da Lei 11.340/06, onde o primeiro se refere a renúncia da ofendida e o segundo a não aplicação de penas alternativas, que por esse motivo se infere o art. 41 que exclui a aplicação da Lei 9.099/95.

V ? DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

No que tange ao instituto da representação aos delitos cometidos no âmbito familiar traz a baila renomado e respeitado doutrinador DAMÁSIO DE JESUS que explica o seguinte sobre o tema:

?Segundo entendemos, a Lei n°11.340/06 não pretendeu transformar em pública incondicionada a ação penal por crime a ação penal por crime de lesão corporal cometido contra mulher no âmbito doméstico e familiar, o que contrariaria a tendência brasileira da admissão de um Direito Penal de Intervenção Mínima e dela retiraria meios de restaurar a paz no lar. Público e incondicionado, o procedimento policial e o processo criminal, seu prosseguimento, no caso de a ofendida desejar extinguir os males de certas situações familiares, só viria piorar o ambiente doméstico, impedindo reconciliações? (Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006). São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, set. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10889 acessado no dia 19 de abril de 2010).

E sobre a exclusão da Lei 9.099/95 da Lei Maria da Penha o mesmo doutrinador cita o seguinte:

?O propósito da Lei foi o de excluir da legislação a permissão da aplicação de penas alternativas, consideradas inadequadas para a hipótese, como a multa como a única sanção e a prestação pecuniária, geralmente consistente em ?cestas básicas? (art.17). O referido art. 88 da Lei n°9.099/95 não foi revogado nem derrogado. Caso contrário, a ação penal por vias de fato e lesão corporal comum seria também de pública incondicionada, o que consistiria em retrocesso legislativo inaceitável. Além disso, de ver-se o art. 16 da Lei n°11.340/06: não teria sentido falar em renúncia à representação se a ação penal fosse pública incondicionada.? (mesma citação acima)

É flagrante a imposição do instituto da representação aos casos de violência doméstica, e nesta esteira traz-se a colação recente decisão em recurso repetitivo do Egrégio Superior Tribunal de Justiça a respeito, retirada do informativo jurisprudêncial:

REPETITIVO. LEI MARIA DA PENHA.

A Seção, ao julgar recurso sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, firmou, por maioria, o entendimento de que, para propositura da ação penal pelo Ministério Público, é necessária a representação da vítima de violência doméstica nos casos de lesões corporais leves (Lei n. 11.340/2006 ? Lei Maria da Penha), pois se cuida de uma ação pública condicionada. Observou-se, que entender a ação como incondicionada resultaria subtrair da mulher ofendida o direito e o anseio de livremente se relacionar com quem quer que seja escolhido como parceiro, o que significaria negar-lhe o direito à liberdade de se relacionar, direito de que é titular, para tratá-la como se fosse submetida à vontade dos agentes do Estado. Argumentou-se, citando a doutrina, que não há como prosseguir uma ação penal depois de o juiz ter obtido a reconciliação do casal ou ter homologado a separação com a definição de alimentos, partilha de bens, guarda e visitas. Assim, a possibilidade de trancamento de inquérito policial em muito facilitaria a composição dos conflitos envolvendo as questões de Direito de Família, mais relevantes do que a imposição de pena criminal ao agressor. Para os votos vencidos, a Lei n. 11.340/2006 afastou expressamente, no art. 41, a incidência da Lei n. 9.099/1995 nos casos de crimes de violência doméstica e familiares praticados contra a mulher. Com respaldo no art. 100 do CP, entendiam ser de ação pública incondicionada o referido crime sujeito à Lei Maria da Penha. Entendiam, também, que a citada lei pretendeu punir com maior rigor a violência doméstica, criando uma qualificadora ao crime de lesão corporal (art. 129, § 9º, do CP). Nesse contexto, defendiam não se poder exigir representação como condição da ação penal e deixar ao encargo da vítima a deflagração da persecução penal. (REsp 1.097.042-DF, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado em 24/2/2010).

Ainda:

HABEAS  CORPUS .  PROCESSO  PENAL.  CRIME  DE  LESÃO  CORPORAL  LEVE.  LEI MARIA DA PENHA. NATUREZA DA AÇÃO PENAL. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. NECESSIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Lei Maria da Penha é compatível com o instituto da representação, peculiar às ações penais públicas  condicionadas e, dessa  forma, a não-aplicação da  lei  9.099, prevista no art. 41 daquela lei,  refere-se  aos  institutos  despenalizadores  nesta  previstos,  como  a  composição  civil,  a transação penal e a suspensão condicional do processo.

2. O princípio  da unicidade  impede que  se dê  larga  interpretação ao art. 41,  na medida  em quecondutas  idênticas  praticadas  por  familiar  e  por  terceiro,  em  concurso,  contra  a mesma  vítima, estariam sujeitas a disciplinas diversas em relação à condição de procedibilidade.

3. A garantia de livre e espontânea manifestação conferida à mulher pelo art. 16, na hipótese de renúncia  à  representação, que  deve  ocorrer  perante  o Magistrado  em  audiência  especialmente designada para esse fim, justifica uma interpretação restritiva do art. 41.

5. O processamento do ofensor, mesmo contra a vontade da vítima, não é a melhor solução para as  famílias  que  convivem  com  o  problema  da  violência  doméstica,  pois  a  conscientização,  a proteção  das  vítimas  e  o  acompanhamento  multidisciplinar  com  a  participação  de  todos  os envolvidos são medidas juridicamente adequadas, de preservação dos princípios do direito penal e que conferem eficácia ao comando constitucional de proteção à família.

6. Ordem concedida para restabelecer a decisão proferida pelo Juízo de 1º grau. (Habeas Corpus nº 110.965 – RS (2008/0154982-2) Relatora : Ministra Laurita Vaz R.P/ACÓRDÃO : Ministro Arnaldo Esteves de Lima DJ: 03/11/2009)

Portanto verifica-se que a imposição do legislador em criar a Lei Maria da Penha e excluir da mesma em tese a Lei 9.099/95 foi tão somente aos seus institutos despenalizadores (transação penal, composição civil, suspensão condicional do processo), uma vez que tal Lei deve ser vista cristalinamente como um olhar mais social, haja vista a referida Lei entrou em vigor para coibir as violências domésticas cometidas no âmbito familiar, caracterizando a referida visão social que a nova Lei instituiu após sua promulgação.

A respeito da matéria, o próprio Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina já assentou e pacificou seu entendimento, constituindo para os casos de violência doméstica de natureza leve condição sine qua non, verificando a verdadeira intenção da vitima, de representar ou não contra seu agressor, senão vejamos:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – LESÕES CORPORAIS LEVES (ART. 129, § 9º, DO CP) – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LEI MARIA DA PENHA (LEI N. 11.340/06) – VÍTIMA QUE, NA AUDIÊNCIA PREVISTA NO ART. 16 DA LEI N. 11.340/06, MANIFESTA O DESEJO DE NÃO PROCESSAR O ACUSADO – POSSIBILIDADE – AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO – PRECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO.

“I – A intenção do legislador ao afastar a aplicação da Lei nº 9.099/95, por intermédio do art. 41 da Lei Maria Penha, restringiu-se, tão somente, à aplicação de seus institutos específicos despenalizadores – acordo civil, transação penal e suspensão condicional do processo.

“II – A ação penal, no crime de lesão corporal leve, ainda que praticado contra a mulher, no âmbito doméstico e familiar, continua sujeita à representação da ofendida, que poderá se retratar nos termos e condições estabelecidos no art. 16 da Lei nº 11.340/06.

“III – O art. 16 da Lei nº 11.340/06 autoriza ao magistrado aferir, diante do caso concreto, acerca da real espontaneidade do ato de retratação da vítima, sendo que, em se constatando razões outras a motivar o desinteresse da ofendida no prosseguimento da ação penal, poderá desconsiderar sua manifestação de vontade, e, por conseguinte, determinar o prosseguimento da ação penal, desde que, demonstrado, nos autos, que agiu privada de sua liberdade de escolha, por ingerência ou coação do agressor. Ordem concedida” (HC n. 134.638/DF, rel. Min. FELIX FISCHER).

E do corpo do acórdão retira-se o seguinte:

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo representante do Ministério Público contra a decisão que julgou extinta a punibilidade do acusado Thiago Orso (art. 107, V, do CP), ante o desejo da vítima de não processá-lo pelo crime previsto no art. 129, § 9º, c/c o art. 61, ambos do CP, c/c o art. 5º da Lei n. 11.340/06 (lesões corporais leves com base na Lei Maria da Penha).

O recurso não merece provimento.

Isso porque, consolidado nesta Corte de Justiça o entendimento de que a ação penal, nos crimes de violência doméstica previstos na Lei n. 11.340/06, é pública condicionada à representação, e que a vítima, até a audiência prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha, tem o direito de manifestar o desejo de processar ou não o seu agressor, o que pode implicar no não recebimento da denúncia, ou, CASO TENHA SIDO RECEBIDA SEM A REALIZAÇÃO DA REFERIDA AUDIÊNCIA, NA EXTINÇÃO DO FEITO. (Grifou-se) Recurso Criminal n. 2008.059944-6, de São Miguel do Oeste Relator: Des. Rui Fortes data: 30/11/2009.

Portanto, com fundamento no art. 16 da lei 11.340/06, bem como diante dos entendimentos emanados tanto por parte do STJ como do TJ/SC, consoante as decisões alhures indicadas, resta insofismável que a ação penal aos delitos de lesão corporal de natureza leve são movidos mediante representação da vitima.

VI ? CONCLUSÕES

Com a realização do presente artigo, conclui-se que a real intenção do legislador em excluir em tese a Lei 9.009/95, foi tão somente para afastar seus institutos despenalizadores, verificando portanto que a Lei Maria da Penha é totalmente compatível com o instituto da representação e desta forma sendo movida mediante ação penal pública condicionada a representação, tendo em vista o que dispõe o  art. 16 do referido diploma, a doutrina acima exposta, bem como pelos precedentes jurisprudenciais, mais especificamente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual pacificou o entendimento em recurso repetitivo sobre o assunto, no qual temos que analisar a referida Lei sob a ótica social do problema e não apenas sob o texto literário da norma.

VII ? BIBLIOGRAFIA

JESUS, Damásio E. disponível em http://jus2.uol.com.br/Doutrina/texto.asp?id=10889 Acessado em 19 Abr. 2010.

BRASIL. STJ. Informativo Jurisprudencial Nº: 0424, Período: 22 a 26 de fevereiro de 2010, referente REsp 1.097.042-DF, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado em 24/2/2010

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 110.965 – RS (2008/0154982-2) Relatora : Ministra Laurita Vaz R.P/ACÓRDÃO : Ministro Arnaldo Esteves de Lima DJ: 03/11/2009

BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Recurso Criminal n. 2008.059944-6, de São Miguel do Oeste Relator: Des. Rui Fortes data: 30/11/2009