Alvarino Künel Neto[1]

 

Resumo: O presente artigo aborda a persistência do dever alimentar com a introdução da modalidade da guarda compartilhada dos filhos no caso de dissolução conjugal. Analisa a proteção da criança e do adolescente no ordenamento jurídico, a guarda compartilhada e a obrigação alimentar dos genitores, à luz das modificações trazidas com a Lei n. 11.698/08.

Palavras-chave: Proteção. Guarda compartilhada. Poder familiar. Alimentos. Dever alimentar.

 

“Acreditar que basta ter filhos para ser um pai é tão absurdo quanto acreditar que basta ter instrumentos para ser músico.”

Mansour Chalita

 

  1. Introdução

Até a entrada em vigor da Lei n. 11.698, de 23 de agosto de 2008, vigia no nosso ordenamento jurídico a guarda unilateral dos filhos em caso de ruptura conjugal ou da convivência, seja pela separação, divórcio ou pelo fim da união estável. Desta forma, enquanto a um dos pais competia a guarda e educação dos filhos, ao outro competia o pagamento da prestação alimentícia e a visitação.

Com a guarda compartilhada, na qual ambos os pais exercerão a guarda dos filhos, surge a inevitável questão de que forma ficará a prestação alimentícia.

O presente estudo tem por escopo encontrar a solução à luz da legislação e, em especial, visando o bem-estar e a proteção os filhos enquanto sujeitos em desenvolvimento.

Para tanto, necessário analisar a proteção da criança e adolescente no ordenamento jurídico, os aspectos legais da guarda compartilhada e os critérios de fixação da pensão alimentícia, viabilizando, assim, a conclusão lógica que se chega com o presente estudo.

 

  1. A proteção da criança e do adolescente

A proteção da criança e do adolescente é, inicialmente, prevista no art. 227 da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O Supremo Tribunal Federal, na proteção dos preceitos constitucionais, já decidiu:

As paixões condenáveis dos genitores, decorrentes do término litigioso da sociedade conjugal, não podem envolver os filhos menores, com prejuízo dos valores que lhes são assegurados constitucionalmente. Em idade viabilizadora de razoável compreensão dos conturbados caminhos da vida, assiste-lhes o direito de serem ouvidos e de terem as opiniões consideradas quanto à permanência nesta ou naquela localidade, neste ou naquele meio familiar, alfim e, por conseqüência, de permanecerem na companhia deste ou daquele ascendente, uma vez inexistam motivos morais que afastem a razoabilidade da definição. Configura constrangimento ilegal a determinação no sentido de, peremptoriamente, como se coisas fossem, voltarem a determinada localidade, objetivando a permanência sob a guarda de um dos pais. O direito a esta não se sobrepõe ao dever que o próprio titular tem de preservar a formação do menor, que a letra do artigo 227 da Constituição Federal tem como alvo prioritário[2].

E tal julgado vem dar voz ao artigo 1.632 do Código Civil que estabelece:

A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, com vista à proteção integral deles, garante-lhes o direito à convivência familiar, privilegiando a criação e educação no seio da sua família[3].

E, protegidos como são, as decisões sobre a guarda dos filhos, sua educação e sustento devem ser feitas em atenção aos seus interesses, a fim de propiciar um ambiente sadio para o seu desenvolvimento.

Como reforço argumentativo, traz-se à baila o disposto no artigo 3° do referido Diploma Legal:

A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

Nesse contexto, a existência no mundo jurídico da guarda compartilhada, possibilita que ambos os pais possam ter a companhia dos filhos em igualdade e, assim, ?dirigir-lhes a criação e a educação[4]?.

Além do mais, qualquer decisão acerca da guarda dos filhos deve buscar minorar-lhes os aspectos negativos que a separação do casal pode trazer na vida daqueles.

 

  1. Da guarda compartilhada

Ab initio, é importante analisar que os filhos, enquanto não atingida a maioridade, estão sujeitas ao poder familiar, que é exercido conjuntamente entre os pais. Visto como um encargo imposto pela paternidade e maternidade, possuindo caráter eminentemente protetivo, o poder familiar

é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade responsável insculpido no art. 226, § 7°, da Constituição Federal.[5]

À luz do artigo 1.634 do Código Civil, a guarda é um dos atributos do poder familiar, obrigando a quem a detenha ?à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente[6]?.

A guarda compartilhada, instituída com a entrada em vigor da Lei n. 11.698, de 23 de agosto de 2008, é definida no §1º do artigo 1.583 do Código Civil como sendo a ?responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns?.

Nesse sentido, importa registrar a lição de Fabiana Marion Spengler e Theobaldo Spengler Neto ao tratar do tema “A guarda compartilhada e o novo Código Civil Brasileiro”:

O objetivo da guarda compartilhada vai além da simples responsabilização dos genitores por alguém que ambos contribuíram para que existisse; na verdade, ela significa a intervenção em todos os sentidos no direcionamento da criação e educação dessa criança. Significa, também, um envolvimento emocional maior, o que é extremamente benéfico para ambas as partes: genitor e gerado. Tal benefício se dá, de um lado, pela satisfação que os pais têm em auxiliar na manutenção e educação do rebento e do outro pela segurança e tranquilidade que gera ao filho a certeza de estar sendo amado e protegido pelos pais, e não disputados por eles.

Então, a psicóloga e psicanalista Maria Antonieta Pisamo Motta reitera que:

A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que incentiva ambos os genitores a participarem igualitariamente da convivência, da educação e da responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de custódia em que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos[7].

Tal modalidade é tida como instrumento para propiciar aos filhos a convivência pacífica, harmônica e sem restrições aos cônjuges, uma vez que preconiza uma maior liberdade de transição entre os lares dos pais, sem a imposição de limites temporais como era tido com a regulamentação de visitas, preservando o direito de convivência entre pais e filhos que não deveria, em tese, ser restringido com a separação do casal.

Esse novo modelo de guarda dos filhos estabelece a co-responsabilidade dos genitores, com ambos exercendo todos os predicados do poder familiar, tomando conjuntamente as decisões para o bem-estar da prole. Trata-se da responsabilização e exercício conjunto dos direitos e deveres concernentes ao poder parental.

A propósito,

A guarda compartilhada é caracterizada pela manutenção responsável e solidária dos direitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os efeitos da separação dos pais. Assim, preferencialmente, os pais permanecem com as mesmas divisões de tarefas que mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente a formação e o desenvolvimento do filho. Nesse sentido, na medida das possibilidades de cada um, devem participar das atividades de estudos, de esporte e de lazer do filho. O ponto mais importante é a convivência compartilhada, pois o filho deve sentir-se ?em casa? tanto na residência de um quanto na do outro. Em algumas experiências bem-sucedidas de guarda compartilhada, mantêm-se quartos e objetos pessoais do filho em ambas as residências, ainda quando seus pais tenham constituído novas famílias[8].

É de se observar que os pais devem manter um relacionamento harmonioso, pautado pelo respeito e desejo de querer proporcionar a melhor educação e o melhor atendimento das necessidades dos filhos, para assim ser perfectibilizada a guarda compartilhada.

 

  1. Dos alimentos

Na linguagem comum, alimentos são tidos como o imprescindível para a satisfação das necessidades vitais do ser humano.

Juridicamente,

O vocábulo ?alimentos? tem, todavia, conotação muito mais ampla do que na linguagem comum, não se limitando ao necessário para o sustento de uma pessoa. Nele se compreende não só a obrigação de prestá-los, como também o conteúdo da obrigação a ser prestada. A aludida expressão tem, no campo do direito, uma acepção técnica de larga abrangência, compreendendo não só o indispensável ao sustento, como também o necessário à manutenção da condição social e moral do alimentando[9].

Como se vê, a prestação alimentícia não abrange tão somente a comida e habitação, mas toda a necessidade essencial e social do ser humano, abrangendo, as despesas com educação, lazer, cultura, vestuário e saúde.

O artigo 1703 do Código Civil reza que ?para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção dos seus recursos?.

Logo, mesmo que findada a sociedade ou união conjugal, a ambos os genitores persiste a obrigação alimentar. Tal preceito vem para confrontar a tese de que àquele que detém a guarda dos filhos não precisaria contribuir para a prestação alimentar, crendo ser essa obrigação somente do outro genitor. Na verdade, trata-se de dever alimentar, eis que aos pais incumbe o dever de sustento dos filhos, como já explanado anteriormente.

Ainda que seja dever familiar, a prestação alimentícia deve observar os critérios da necessidade do alimentante e dos recursos do alimentando, para a fixação proporcional da prestação[10].

 

  1. Da guarda compartilhada e o dever de prestar alimentos

Visto que a guarda compartilhada refere-se, essencialmente, à divisão de responsabilidades e decisões na vida dos filhos, não se pode concluir que estaria cessado o dever de alimentar de um dos pais. Compete aos genitores, na medida de suas possibilidades, o sustento dos filhos, independente da guarda.

Por isso,

A guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho, e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião[11].

É evidente que compreendendo a habitação na prestação alimentícia, o pai com quem o filho reside terá um gasto a mais que o outro. E é por isso que persiste o dever alimentar do outro.

Mesmo que haja modificação na guarda física da criança, permanecerá, conforme o caso, a superioridade de recursos de um dos pais. Neste cenário, poderia cogitar-se a redução da prestação nesse período, já que o valor compreendido pela habitação estaria sendo suportado por apenas um deles, chegando-se, assim, ao máximo de igualdade.

Por fim, deve-se ressaltar que baseado no consenso e na harmonia dos pais, a cláusula quanto aos alimentos não seria um grande problema, já que a prática tem mostrado que muitas vezes é justamente nas prestações alimentícias que se formam os maiores litígios. As dificuldades que possam surgir serão de fato e não de direito. Em termos de direito,

o assunto atinente aos alimentos na guarda compartilhada não difere dos alimentos destinados aos casos rotineiros de guarda jurídica entregue a um só dos pais, tanto no plano material como no plano do direito processual. O problema residirá em apurar, cuidadosamente, as despesas pelas quais responderão cada um dos genitores, tudo em conformidade com os termos que regerão esta espécie de guarda.[12]

Em arremate, alicerçado nos requisitos do dever de alimentar, caso tenha diminuída a necessidade do filho que recebe a prestação com a modificação da residência, poderá ser revisto o valor dos alimentos fixados.

 

  1. Conclusão

A modificação ao Código Civil introduzida pela Lei n. 11.698/08 veio regulamentar decisões que, timidamente, eram proferidas pelos tribunais pátrios, qual seja, a possibilidade da guarda compartilhada dos filhos.

Tal instituto visa, precipuamente, manter os laços afetivos dos pais e filhos sem a imposição de horários previamente combinados para a convivência com aquele que não detinha a guarda. Além do mais, objetiva a participação efetiva dos pais na educação e criação dos menores.

Juridicamente, permaneceu inalterada a obrigação alimentar, ao passo que aquele que detém maiores condições financeiras deve contribuir para o sustento do filho, em igualdade com o outro pai. Contudo, poderá ser revisto o valor quando, com a modificação da guarda física, o filho tiver diminuídas as suas necessidades alimentares.

Por fim, deve-se ter em mente que qualquer modificação na realidade dos filhos, seja na questão da guarda, seja na dos alimentos, deve ser sempre pautada pelo princípio do melhor interesse do menor com vista à sua proteção integral, enquanto sujeito de direitos em desenvolvimento.



[1] Acadêmico da 7ª fase do curso de Direito do Centro Universitário de Jaraguá do Sul ? Unerj. Estagiário no Escritório de Advocacia Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados, inscrito na OAB/SC sob nº 1.029.

[2] HC 69.303, Rel. p/ o ac. Min. Néri da Silveira, julgamento em 30-6-92, 2ª Turma, DJ de 20-11-92

[3] Artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente

[4] Artigo 1634, inciso I, do Código Civil.

[5] MONTEIRO, Washington de Barros apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI: direito de família.  3.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 359.

[6][6] Artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente

[7] SPENGLER, Fabiana Marion. Inovações em direito e processo de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. p. 94 e 95

[8] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 176

[9] GONÇALVES, Carlos Roberto. Obra citada. p. 440.

[10] Artigo 1694, § 1°, do Código Civil.

[11] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 403.

[12] PEREIRA, Sérgio Gischkow. Alimentos no Código Civil. Aspectos civil, constitucional, processual e penal. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 129.

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