Ildete Regina Vale da Silva[1]

Romeo Piazera Júnior[2]

 

 

INTRODUÇÃO

 

Para os profissionais que militam no direito do trabalho, especialmente com atuação direta e ostensiva perante os tribunais (TRT?s e TST), um dos temas que mais gera inconformismo é o atual entendimento que vem sendo reiteradamente manifestado, no sentido de que, ancorado na interpretação que vem sendo dada segundo a OJ n° 342 da SBDI-I do TST, [1] declara a inconstitucionalidade da Portaria 42/2007, editada pelo Ministro do Trabalho e Emprego, que autorizou os Sindicatos a decidir sobre a redução do intervalo intrajornada. A justificativa se pauta no entendimento de que o ato teria extrapolado os poderes regulamentares, especialmente dizendo que a matéria seria relacionada com a segurança e medicina do trabalho, e que em razão desta inconstitucionalidade, a consequência lógico-jurídica seria a de [2] com base na OJ n° 307 da SDI-1 do TST, determinar a condenação dos empregadores ao pagamento do tempo total mínimo correspondente ao intervalo intrajornada, com 50% do valor da hora normal de trabalho, quando o intervalo  para repouso e alimentação não for concedido, nos termos do que dispõe o parágrafo 4o do art. 71 da CLT.

 

Malgrado os entendimentos que sistematicamente vem sendo manifestados pela esmagadora maioria das sentenças e acórdãos trabalhistas, consoante acima disposto, salvo melhor juízo, uma (inédita) reanálise da estrutura do art. 71 da CLT, sob um novo enfoque, leva a concluir, inquestionavelmente, que a Portaria n° 42/2007 do MTE é absolutamente constitucional, impondo também considerar, que na vigência da mesma, os empregadores que se submeteram ao seu império, não podem ser condenados no pagamento do tempo total ou parcial do período correspondente, com o acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).

1 ? ANÁLISE SISTÊMICA SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA PORTARIA  42/2007 DO MTE

 

De antemão, registra-se que a matéria relacionada com a redução do intervalo intrajornada, tem sido interpretada pelos magistrados do trabalho como matéria pertinente à Saúde e Segurança no Trabalho. No entanto, na organização da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, a matéria está inserida no agrupamento de artigos que versam sobre a Duração do Trabalho, conforme se passará a fundamentar e justificar.

 

Dessa forma, para demonstrar a constitucionalidade material e formal da Portaria 42/2007, é necessário fazer, inicialmente, uma análise da estrutura  normativa da CLT.

1.1 Análise da constitucionalidade material da Portaria 42/2007

 

É possível verificar que as matérias na CLT estão organizadas em agrupamentos de artigos que se dividem em Títulos, Capítulos e Seções.

 

O Título II da CLT está subdividido em 5 Capítulos entre os quais destaca-se:

? O agrupamento de artigos que forma o Capítulo II disciplina a Duração do Trabalho, sendo composto por 6 seções que, entre outros temas, disciplinam:

. SEÇÃO II – Jornada de trabalho;

. SEÇÃO III ? Períodos de descanso, na qual se insere o art. 71 e seus parágrafos;

. SEÇÃO VI – penalidades para a infratores dos dispositivos do Capítulo a serem aplicadas pelas Delegacias Regionais do Trabalho ? art. 75 da CLT.

 

? O agrupamento de artigos que forma o Capítulo V disciplina a Segurança e Medicina do Trabalho, sendo composto por 16 Seções, das quais, a última seção prevê penalidades para as infrações do Capítulo.

 

Assim, de maneira inquestionável, verifica-se na estrutura normativa da CLT que o regramento sobre a redução do intervalo intrajornada está contido no Capítulo que disciplina a duração da jornada de trabalho (grifo nosso) e, portanto, é matéria afeta a esse tema.

 

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no artigo 7º,  assegura direitos aos trabalhadores que visem a melhoria da sua condição social, sendo que os  incisos  indicam quais seriam essas condições, em destaque:

XIII ? duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;

XXII ? redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXVI ? reconhecimento das convenções coletivas de trabalho;.

 

Sabe-se que a análise da constitucionalidade dos dispositivos legais, não pode ser realizada com  desprezo  às normas e seus fundamentos na hierarquia de que é dotado o sistema.

 

Conforme é possível abstrair da análise estrutural da CLT, o seu artigo 71 é matéria que diz respeito ao Capítulo II, o qual versa sobre a Duração do Trabalho. E nos termos do comando constitucional – art. 7º, XIII – a duração do trabalho pode ser reduzida por acordo ou convenção coletiva.

 

Pelos fundamentos e justificativas, o intervalo intrajornada é matéria infensa à Duração de Jornada. Logo, não é matéria referente à Medicina e Segurança no Trabalho, como tem sido referida, reiteradamente, nas decisões judiciais.

 

Desta forma, a Portaria 42/2007 – que dispõe sobre a possibilidade dos Sindicatos de categoria conceder autorização para redução do intervalo intrajornada – não viola qualquer disposição ou princípio estabelecido na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao contrário, dispõe, exatamente, sobre o que determina o inciso XIII, dando efetividade, inclusive, ao inciso XXVI do art. 7o da CRFB/88.

 

Assim, demonstrado que a Portaria 42/2007 não padece de inconstitucionalidade material, cabe, ainda, demonstrar a constitucionalidade formal da Portaria 42/2007 do MTE.

1.1.2 Análise de constitucionalidade formal da Portaria 42/2007 do MTE

 

Cumpre, ainda, analisar a constitucionalidade da Portaria 42/2007 do MTE em seu aspecto formal.

 

É certo que o parágrafo 3º do art. 71 da CLT, prevê que o limite de 1h para o intervalo intrajornada poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho.

 

O Ministro do Trabalho, no uso da competência que lhe é conferida pelo art. 87, parágrafo único, incisos I e II da Constituição[3], resolveu disciplinar os requisitos para a redução de intervalo intrajornada, editando a Portaria 42/2007.

 

Desta forma, a Portaria 42/2007 é válida, também, no seu aspecto formal, tendo em vista que:

 

1. decorre de um ato do Ministro do Trabalho e Emprego, e;

2. o Ministro do Trabalho e Emprego ao editar a Portaria 42/2007 agiu de acordo com suas atribuições previstas na Constituição.

 

Logo, não há, também, inconstitucionalidade formal, porque a Portaria 42/2007 do MTE foi editada nos termos das atribuições conferidas constitucionalmente ao Ministro do Trabalho e Emprego, conforme a fundamentação exposta.

 

Destarte, resta demonstrado que a Portaria 42/2007 editada pelo MTE é constitucional em seus dois aspectos, tanto material como formal. Portanto, padece de fundamento jurídico o entendimento sistemático que vem sendo manifestado no sentido de que:

 

1.  Há ilegalidade e inconstitucionalidade da Portaria 42/2007 do MTE, justificando que a mesma contraria a CLT (art.71);

2.  Há incompetência do Ministro do Trabalho e Emprego para legislar em matéria trabalhista, argumentando que, essa foi, inclusive, revogada.

 

 

 

2. ANÁLISE ESTRUTURAL DO ARTIGO 71 DA CLT

 

Vencida a questão da constitucionalidade da Portaria 42/2007 do MTE e, considerando a revogação da Portaria 42/2007, torna-se necessário  fazer uma análise estrutural do artigo 71 da CLT e seus parágrafos, nos termos do que dispõe a Lei Complementar n° 95, de 26 de fevereiro de 1998[4].

 

O artigo 11 da referida lei complementar dispõe que:

 

?As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

  1. (…);

III ? para obtenção de ordem lógica:

a) (…);

  1. expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida.?

 

Para a análise e interpretação sobre a alegação de violação do parágrafo 4o do art. 71 da CLT,  segue a transcrição do referido artigo e seus parágrafos:

 

Art. 71 ? Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ ? Não excedendo de 6 horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 minutos quando a duração ultrapassar 4 horas.

§ ? Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

§ O limite de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministério do Trabalho, quando, ouvida a Diretoria de Relações do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

§ ? Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

 

Com fulcro no que dispõe a Lei Complementar n° 95/1998, os parágrafos complementam a norma enunciada no caput do artigo ou preveem as exceções para regra estabelecida no caput. Abstrai-se daí, que os parágrafos dos artigos não guardam relação entre si.

 

Nesse sentido, em relação à interpretação do artigo 71 da CLT, é possível afirmar que o disposto no parágrafo 3º não guarda nenhuma relação de  correspondência  com o parágrafo 4º. Essa assertiva se confirma pelo conteúdo dos parágrafos que se passa a expor:

 

1. o parágrafo 3º prevê uma exceção ao caput ? que é a possibilidade da redução do intervalo, não prevendo nenhuma outra penalidade que não a administrativa prevista no final do capítulo (art.75 da CLT);

2. já o parágrafo 4º, trata da não concessão do intervalo previsto no artigo e, neste caso, é uma situação jurídica  complementar ao caput , a qual prevê uma remuneração com acréscimo de 50% .

 

Observa-se que a controvérsia do presente caso diz respeito à validade ou não da redução do intervalo intrajornada (parágrafo 3°), figura completamente distinta da não concessão (parágrafo 4º) e com tratamento diferenciado pela legislação.

 

Enquanto a penalidade pela não concessão está prevista no próprio parágrafo e, podendo até ser cumulativa com o art. 75 da CLT, de outro lado, a única penalidade  a ser  aplicada  – no caso da  redução do intervalo não atender aos requisitos exigidos pelo Ministro do Trabalho –  seria, somente, aquela prevista no art. 75 da CLT.

 

 

3. CONCLUSÃO

 

Diante do que foi anteriormente exposto, resta concluir que a Portaria n° 42/2007 do MTE não padece de inconstitucionalidade formal e nem tampouco material, uma vez que não viola norma de higiene, saúde e segurança do trabalhador, garantida por norma de ordem pública.

 

De outra forma, pela análise estrutural do art. 71 da CLT é imperioso concluir que as condenações aplicadas as Empresas com base no parágrafo 4º. , ou seja, de condenar ao pagamento de 50% do valor normal da hora trabalhada quando, a causa de pedir se funda na possibilidade de redução permitida pelo parágrafo 3º, representa injustiça clara e impõe às mesmas, um ônus evidente e imprevisto pelo legislador pátrio.

 

Logo, é preciso que o julgador admita que o Direito justo é aquele que  aplicado ao caso concreto, se fundamenta e se justifica com base no ordenamento jurídico e, não apenas, em entendimentos sumulados que, na maioria das questões discutidas, não reproduzem a mesma hipótese.


[1] Advogada inscrita na OAB/SC sob nº 19362, prestadora de Consultoria Jurídica Trabalhista
na Irmãos Fischer S/A Ind. e Com.e no Escritório de Advocacia Peron & Silva. Especialista em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário, Mestre e Doutoranda em Ciência Jurídica da UNIVALI ? Itajaí/SC.

[2] Advogado inscrito na OAB/SC sob nº 8874. Sócio Fundador do Escritório de Advocacia Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados (OAB/SC 1.029); Professor das disciplinas de Introdução ao Direito, Direito Processual Civil III e Propriedade Industrial no Centro Universitário CATÓLICA de SC, Campus de Jaraguá do Sul; Vice-Presidente da OAB/SC ? 23ª Subseção ? Jaraguá do Sul ? gestão 2010/2012; Membro da Câmara de Relações Trabalhistas da Federação das Indústrias do Estado de Santa Catarina ? FIESC; filiado à Associação Catarinense dos Advogados Trabalhistas ? ACAT; integrante do Comitê Jurídico da FACISC ? Federação das Associações Comerciais e industriais do Estado de Santa Catarina; e Diretor Jurídico da Associação Empresarial de Guaramirim, SC ? ACIAG; Doutorando em Direito do Trabalho pela Universidade Federal da Argentina ? UBA ? Buenos Aires.

[3] Art. 87 – Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.

Parágrafo único – Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

I – exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;

IIexpedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; (grifo nosso)

III – (?).

 

[4] . Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.

 

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