Josiane Pretti[1]
RESUMO:
Os créditos tributários, quando inscritos em dívida ativa, são recuperados pelo rito estabelecido na Lei nº 6.830/80, cujas disposições regulamentam a forma da cobrança judicial. Configurado o direito ao crédito, a Fazenda Publica inscreve o contribuinte em dívida ativa e promove a execução do mesmo através da certidão de dívida ativa. A certeza e a liquidez do título executivo em questão, assim como todos os atos administrativos, podem ser relativizados, ou melhor, rebatidos. No entanto, fator essencialmente necessário é o condicionamento a apresentação de prova inequívoca. apresentada prova ilibada/inequívoca que descaracterize a presunção da certeza e da liquidez por qualquer medida judicial independente, ou nos próprios autos da Execução Fiscal, através de Embargos à Execução ou Exceção de Pré-Executividade, cabe ao magistrado, reconhecendo a dúvida apresentada sobre a legalidade da inscrição dos créditos em dívida ativa, suspender a exigibilidade até que a mesma seja sanada.
Palavras ? chaves: relativização, certeza, liquidez, certidão de dívida ativa.
1 ? INTRODUÇÃO
A dívida ativa pode ser originada do descumprimento de obrigações principais ou das obrigações acessórias, que pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária, nestes termos prescreve o art. 113 do CTN:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2º A obrigação acessória decorrente da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
As obrigações principais iniciam com a ocorrência de uma determinada conduta prevista em lei (hipótese de incidência), a qual vincula o sujeito passivo, ou seja, o contribuinte, da obrigação tributária como conseqüência, a adimplir a dívida, levando determinada quantia aos cofres públicos.
No entanto, as obrigações acessórias correspondem às prestações de fazer ou não fazer (positivas ou negativas), de acordo com o interesse da arrecadação e fiscalização tributária isto é, a legislação descreve a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal (art. 115 do CTN). Por exemplo, podemos citar os atos como a emissão de notas fiscais, manutenção de livros contábeis, e entre outras atividades.
Estando previsto em lei, o descumprimento da obrigação acessória gera uma sanção pecuniária, que é equiparada a obrigação principal, e é cobrada nos mesmos moldes desta.
Esses créditos, quando inscritos em dívida ativa, são recuperados pelo rito estabelecido na Lei nº 6.830/80, cujas disposições regulamentam a forma da cobrança judicial.
2 ? PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ
Configurado o direito ao crédito, a Fazenda Publica inscreve o contribuinte em dívida ativa e promove a execução do mesmo através da certidão de dívida ativa.
A Certidão de Dívida Ativa ? CDA, título executivo extrajudicial, como bem define o Diploma Processual Civil (art. 585, VII), é o documento hábil e necessário para a propositura da Execução Fiscal. Assim, vale afirmar que a CDA é a representação em juízo da dívida ativa:
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
(…)
VII – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
No entanto, a dívida ativa, regularmente inscrita, goza de presunção de certeza e de liquidez, e modula-se através do efeito de prova pré-constituída. Portanto, se a dívida ativa acolhe a presunção de certeza e liquidez, sua representação, a certidão de dívida ativa – CDA, também aproveita tais presunções e efeitos.
A certeza e a liquidez, assim como o efeito de prova pré-constituída, derivam-se do princípio da legalidade administrativa e da fé pública. Nessa linha de raciocínio, ensina o ilustre professor Hely Lopes Meirelles[2]:
?A presunção de veracidade, inerente a de legitimidade, refere-se aos fatos alegados e afirmados pela Administração para a prática do ato, os quais são tidos e havidos como verdadeiros até prova em contrário. A presunção também ocorre com os atestados, certidões, informações e declarações da administração, que, por isso gozam de fé pública.
A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que os levem a invalidade. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade, os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos. Admite-se todavia, a sustação dos efeitos dos atos administrativos através de recursos internos ou de ordem judicial, em que se conceda a suspensão liminar, até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado.
Outra conseqüência da presunção de legitimidade e veracidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem invoca. Cuida-se de argüição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico ou de motivo, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena eficácia.?
Assim, a presunção de certeza e liquidez norteia-se pela legalidade (legitimidade) juntamente com a fé pública que vinculam os documentos exarados pelos Entes Federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), órgãos públicos e suas autarquias.
3 ? RELATIVIZAÇÃO DA CERTEZA E DA LIQUIDEZ
A inscrição do crédito fazendário em dívida ativa se dá de forma unilateral, sem qualquer aceitação ou reconhecimento pelo contribuinte/sujeito passivo da obrigação tributária inadimplida, ou seja, da dívida em questão.
A certeza e a liquidez do título executivo em questão, assim como todos os atos administrativos, podem ser relativizados, ou melhor, rebatidos. No entanto, fator essencialmente necessário é o condicionamento a apresentação de prova inequívoca, conforme disciplina o Código tributário Nacional:
? Art. 204. A divida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré- constituída.
Parágrafo único: A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite?.
Tal prova pode se resumir a apontar a ausência ou o erro em apenas um dos requisitos formadores do termo de inscrição da dívida ativa e da certidão de dívida ativa (art. 202 do CTN), sendo suficiente para considerar sua nulidade, facultando a Fazenda Pública substituir a CDA até a decisão de 1º Grau, devendo ser devolvido o prazo para defesa do sujeito passivo (art. 203 do CTN), vejamos:
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV – a data em que foi inscrita;
V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.
Com efeito, ainda que no termo de inscrição em dívida ativa e na CDA estejam presentes todos os requisitos dispostos no art., 202 do CTN, portanto formalmente correta, sua presunção de certeza e liquidez pode ser ilidida por questões materiais, como, por exemplo, prescrição do crédito, denúncia espontânea, coisa julgada, pagamento ou parcelamento.
Dessa feita, os vícios no processo administrativo também são causas para relativizar à certeza e a liquidez da CDA, pois, se viciado o processo, seu resultado seguirá na mesma linha, nesse sentido, podemos citar o seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ADMINISTRATIVO CONTRA O LANÇAMENTO. ADMISSÃO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA POSTERIOR AO INÍCIO DA EXECUÇÃO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA. NULIDADE DA CDA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. 1. A recorrente apresentou recurso administrativo contra lançamento tributário realizado pelo INSS, que não foi aceito diante da exigência do depósito prévio de 30% (trinta por cento). Contra essa decisão administrativa, o contribuinte impetrou mandado de segurança, sendo-lhe denegada a ordem pelo juízo de primeiro grau. No interregno entre a sentença e o acórdão que julgou a apelação em mandado de segurança (AMS), a autoridade fazendária ajuizou execução fiscal, devidamente recebida e processada. A sentença foi reformada, tendo sido concedida a segurança pela Corte regional, garantindo-se ao contribuinte o processamento do seu recurso administrativo. Recebida a impugnação administrativa, o INSS requereu a suspensão da execução fiscal, que foi deferida pelo Juízo de primeiro grau. O contribuinte agravou ao TRF da 4ª Região pretendendo a extinção da execução, e não sua suspensão, já que entende que o recebimento do recurso administrativo, ainda que por decisão judicial, retira a liquidez, certeza e exigibilidade do título executivo. O TRF da 4ª Região manteve a decisão agravada, aresto contra o qual se interpôs o recurso especial. 2. A pendência de recurso administrativo em que se discute o próprio lançamento, ainda que admitido por provimento judicial ulterior ao ajuizamento da execução fiscal, fulmina a pretensão executória, já que a constituição definitiva do crédito tributário, que exige o exaurimento das instâncias administrativas, é condição indispensável para a inscrição na dívida ativa, expedição da respectiva certidão e para a cobrança judicial dos respectivos créditos e início do prazo prescricional. Precedente da Primeira Turma. 3. A interposição de recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito, impedindo a sua constituição definitiva, que só ocorre com o julgamento final do processo, e também a fluência do prazo prescricional. Ora, se não existe prazo prescricional em curso, também não há direito de ação para a Fazenda Pública, pois a prescrição é, a grosso modo, o período para o exercício do direito de ação. Assim, se não corre o prazo prescricional, não há direito de ação a ser exercido. 4. A extinção da execução fiscal, em casos como este, é medida que melhor se afina com os princípios constitucionais tributários, com as normas do CTN e com as garantias mínimas do “Estatuto do Contribuinte”, dentre elas a de somente ser executado por dívidas definitivamente constituídas, líquidas, certas e exigíveis. 5. Recurso especial provido.
(RESP 200800911837, CASTRO MEIRA, STJ – SEGUNDA TURMA, 24/09/2009)
Com a apresentação de tal prova, refutam-se a certeza e a liquidez do título executivo, devendo ser extinta a execução fiscal, se tal prova for relativa à totalidade do título. Porém, no caso de a prova questionar parcialmente a certeza e a liquidez da CDA, deverá a mesma ser retificada ou substituída, nos moldes do art. 203 do CTN, abrindo-se novo prazo para defesa do sujeito passivo, sob pena de extinção da Execução Fiscal.
A propositura de qualquer ação ou medida questionando a validade do título não coíbe o ingresso da execução; entretanto, nada impede que essas ações ou medidas inviabilizem a exigência do crédito tributário, sobrestando a execução até o julgamento da ação proposta pelo contribuinte.
A Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80), que dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa, possui o objetivo de restringir o direito do contribuinte de questionar a legalidade da inscrição em dívida ativa, impondo-lhe a obrigação de garantir o juízo pela via do depósito integral.
No entanto, o Código Tributário Nacional, conforme prevê no art. 151, possibilita suspender a exigibilidade do crédito por concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, afastando a restrição imposta pela Lei 6.830/80, qual seja, obrigar a garantir o juízo pela via do depósito integral.
?Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(…)
IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V ? a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (…)
Apresentada a prova inequívoca que coloca em análise a certeza e a liquidez da CDA, deve ser concedida a liminar ou tutela antecipada, suspendendo a exigibilidade do crédito, porque os prejuízos causados não necessariamente correspondem ao patrimônio do contribuinte, mas muitas vezes a sua honra e a moral.
Pois, é certo que a exigência dos créditos impede a expedição de Certidão Negativa de Débito ? CND ou de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa ? CPD-EN, que por sua vez inviabiliza a obtenção de empréstimos junto as instituições financeiras, participação em licitações públicas, entre outras atividades que se faz necessária a consulta da CND.
A título exemplificativo, acerca da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, vejamos o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. CONDICIONAMENTO AO DEPÓSITO PRÉVIO DO MONTANTE INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. A propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido dispositivo legal recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, inciso XXXV, verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. 2. “Ação anulatória de débito fiscal. art. 38 da lei 6.830/80. Razoável a interpretação do aresto recorrido no sentido de que não constitui requisito para a propositura da ação anulatória de débito fiscal o depósito previsto no referido artigo. Tal obrigatoriedade ocorre se o sujeito passivo pretender inibir a Fazenda Pública de propor a execução fiscal. Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 105552, Relator Min. DJACI FALCAO, Segunda Turma, DJ 30-08-1985) 3. Deveras, o depósito prévio previsto no art. 38, da LEF, não constitui condição de procedibilidade da ação anulatória, mas mera faculdade do autor, para o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN, inibindo, dessa forma, o ajuizamento da ação executiva fiscal, consoante a jurisprudência pacífica do E. STJ. (Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no Ag 1107172/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 11/09/2009; REsp 183.969/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2000, DJ 22/05/2000; REsp 60.064/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/1995, DJ 15/05/1995; REsp 2.772/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/1995, DJ 24/04/1995) 4. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 5. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(RESP 200701452151, LUIZ FUX, STJ – PRIMEIRA SEÇÃO, 18/12/2009)
Resumidamente, apresentada prova ilibada/inequívoca que descaracterize a presunção da certeza e da liquidez por qualquer medida judicial independente, ou nos próprios autos da Execução Fiscal, através de Embargos à Execução ou Exceção de Pré-Executividade, cabe ao magistrado, reconhecendo a dúvida apresentada sobre a legalidade da inscrição dos créditos em dívida ativa, suspender a exigibilidade até que a mesma seja sanada.
4 ? CONCLUSÃO
Regularmente inscrita a dívida, a Fazenda Pública pode executá-la, ou seja, está habilitada a coagir judicialmente o contribuinte a pagar a quantia por ele devida, em virtude de uma determinada conduta realizada.
Todavia, a presunção de legalidade é relativa, iuris tantum, possibilitando-se a comprovação de sua inexigibilidade, que se dá por meio de apresentação de prova inequívoca, cabendo a quem alegar comprovar a incerteza e a iliquidez constante no termo de inscrição em dívida ativa e, consequentemente, na certidão de dívida ativa.
A prova, pode não só apenas corresponder aos requisitos formais constituintes da inscrição em dívida ativa, mas também a questões referentes à matéria, isto é, quanto à legalidade da exigência, frente a vícios no processo administrativo, prescrição da exigência do crédito, coisa julgada ou parcelamento do débito, entre outras tantas possibilidades.
Proposta a medida judicial pelo contribuinte da obrigação tributária, antes ou depois de qualquer iniciativa da Fazenda Pública (propositura da Execução Fiscal), e apresentada a prova inequívoca, deve o magistrado suspender de plano a exigibilidade, mesmo contrariando dispositivo legal (art. 38 da Lei de Execuções Fiscais), uma vez que exigir o depósito integral do valor a ser discutido é onerar o patrimônio do contribuinte, e muitas vezes ofender até mesmo sua honra.
Por fim, presentes os requisitos da medida liminar ou da antecipação da tutela, inexistem motivos que impeçam o magistrado de concedê-las, levando-se em consideração a dúvida edificada sobre a certeza e a liquidez da inscrição em dívida ativa, pois, se existem dúvidas quanto à exigibilidade, existe iminência de danos ao contribuinte.
5 ? BIBLIOGRAFIA
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL;
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA;
LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS 6.830/80;
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 161.
[1] Graduada em Direito pela Unerj; Estudante de Pós graduação em Direito Tributário pela Instituição Luiz Flávio Gomes e advogada do escritório Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados
E-mail: josiane@phmp.com.br
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 161.
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