Julio Max Manske[i]
1.Introdução
A aplicação da transação penal a crimes de sonegação fiscal, notadamente aqueles caracterizados pela ausência de recolhimentos de tributos regularmente declarados, tem sido afastada pelo judiciário quando praticado em concurso de crimes.
Far-se-á, aqui, uma abordagem inicial sobre os crimes de menor potencial ofensivo, a transação penal e os crimes em concurso, para ao final, apontar a divergência e incoerência da referida situação.
2.Do conceito e da fase preliminar
Considera-se, de menor potencial ofensivo, nos termos do artigo 61, da Lei 9.099/95, as infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
Para as infrações comuns, o procedimento penal normalmente é precedido de um inquérito policial para, existentes indícios de autoria e materialidade, deflagar-se a ação penal respectiva (pública ou privada).
Já para as infrações de menor potencial ofensivo, o procedimento criminal é estampado na própria legislação e estabelece uma fase preliminar em relação ao processo comum, como se observa:
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
(…)
Art. 70. Comparecendo o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a realização imediata da audiência preliminar, será designada data próxima, da qual ambos sairão cientes.
(…)
Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.
(…)
Art. 75. Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo.
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
(…)
§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.
§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.
§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.
§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.
Isso significa que, mesmo havendo indícios de autoria e materialidade, não se mostra correto o ingresso da ação penal (denúncia ou queixa), sem atentar para a realização da audiência preliminar, sob pena de manifesta ofensa ao princípio do devido processo legal, previsto no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal.
Até aqui, nenhuma novidade ou mesmo divergência com a prática jurídica. A matéria do presente artigo, foca, em absoluta, a supressão da fase preliminar, quando as infrações de menor potencial ofensiva são cometidas em concurso de crimes.
Para tanto, antes de adentrar no real objeto da discussão, reportar-se-á a breve explanação a respeito do concurso de crimes e suas espécies.
3.Do concurso de crimes
Assim como é possível a prática de um crime mediante o envolvimento de mais de uma pessoa, fenômeno jurídico conceituado como concurso de pessoas, também é possível, e até mesmo comum, que uma ou mais pessoas pratiquem não apenas um, mas sim, dois ou mais crimes.
A prática de mais de uma infração pelo mesmo agente (em concurso de pessoas ou não), é regulada pelo instituto jurídico do concurso de crimes, tendo como regra geral, a soma de todas as penas decorrentes de todos os crimes praticados (concurso material).
Entretanto, como aparentemente regras foram feitas para justificarem as exceções, no concurso de crimes não é diferente, havendo duas exceções para a regra geral, quais sejam, o concurso formal e o crime continuado.
3.1.Do Concurso material
?Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se, cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.? (art. 69, CP).
A configuração do concurso material, portanto, depende de certos requisitos. O primeiro deles é a pluralidade de condutas. A segunda, é que esta pluralidade de condutas resulte em dois ou mais crimes, idênticos ou não (dois homicídios, ou um homicídio e um estupro).
Quando os crimes cometidos forem da mesma espécie (dois homicídios), o concurso material será homogêneo; se forem cometidos crimes de espécies diferentes (homicídio e furto), o concurso será heterogêneo.
Exemplo: Sujeito comete crime de estelionato contra uma pessoa. Ao ser preso, é identificado como autor, também, de um crime de estupro e outro de roubo. Neste caso, ao final do processo, caberá ao magistrado dosar a pena para cada um dos crimes praticados e, após, somar todas as penas em concreto para alcançar a pena a ser aplicada a este infrator.
Ressalta-se, entretanto, que somente podem ser somadas as penas de reclusão com as de reclusão e as de detenção com as de detenção.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. ROUBO E EXTORSÃO. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
1. “Crimes de roubo e de extorsão – Ilícitos penais que não constituem ‘crimes da mesma espécie’ – Consequente impossibilidade de reconhecimento, quanto a eles, do nexo de continuidade delitiva – legitimidade da aplicação da regra pertinente ao concurso material” (STF, HC-71.174/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 1º.12.2006).
2. A conduta dos agentes que, na mesma circunstância fática, após subtraírem os pertences das vítimas, mediante grave ameaça, exigem a entrega do cartão bancário e senha para em seguida realizarem saque em conta-corrente, se amolda aos crimes de roubo e extorsão, de forma autônoma.
3. Conforme a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, em tais casos revela-se caracterizada a prática de ambos os delitos em concurso material, bem como entende-se afastada a tese da continuidade delitiva por não se tratar de crimes da mesma espécie.
4. Recurso especial a que se dá provimento, para reformando em parte o acórdão recorrido, reconhecer a ocorrência do concurso material de crimes e condenar o recorrido DANIEL ANTÔNIO PINTO definitivamente às penas de 11 (onze) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa pelos crimes previstos nos arts. 157, § 2º, I, II (por duas vezes), e 158, § 1º, c/c 69 todos do Código Penal, mantido, no mais, o acórdão impugnado.
(REsp 898.613/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 28/09/2011)
3.2.Do Concurso Formal
?Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.? (artigo 70, CP).
A diferença do concurso material, para o concurso formal, é que nesse, existe apenas uma ação ou omissão, ou seja, exige-se uma unicidade de conduta, embora em número maior tenham sidos os resultados.
Dois, portanto, são os requisitos do concurso formal, unicidade de condutas (uma só ação ou omissão) e pluralidade de resultados.
O critério para aumento da pena, é o número de resultados provocados com a única conduta
Destaca-se a 2ª parte do artigo 70, onde afasta a incidência deste benefício quando o sujeito objetivava alcançar os vários resultados com a única conduta (querer explodir um ônibus com passageiros, por exemplo, é diferente do que provocar, culposamente, uma acidente com o mesmo).
Exemplo: cidadão que ao preparar refeições para uma festa, insere produto vencido que causa danos a integridade física de 20 pessoas. Segundo a regra do artigo 70, caberá ao juiz dosar a pena dos 20 crimes e, ao final, aplicar o aumento previsto no referido artigo, para a pena em concreto mais alta. No entanto, se houvesse a intenção do sujeito em causar os danos em comento, afastar-se-ia o concurso formal, determinando-se a aplicação das 20 penas em concreto, cumulativamente.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIME ? HOMICÍDIO CULPOSO ? CONCURSO FORMAL ? Age com culpa motorista de camioneta, que, em manobra de zigue-zague, acaba invadindo a mão contrária de direção, colidindo com caminhão que trafega em sentido contrário, ocasionando a morte de duas pessoas, as quais tripulavam a camioneta, como caronas. Prova técnica e oral, que confortam a tese acusatória. Culpa caracterizada, na modalidade da imprudência. Condenação que se impunha. Apelação improvida. (TJRS ? ACR 70004598710 ? C.Crim.Esp. ? Relª Desª Fabianne Breton Baisch ? J. 29.01.2003)
ROUBO MAJORADO ? EMPREGO DE ARMA ? CONCURSO DE AGENTES E PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA ? PROVA ? CONCURSO DE CRIMES ? 1. PROVA QUE NÃO DEIXA DÚVIDAS SOBRE A AUTORIA ? Reconhecimento seguro efetuado pelas vítimas em juízo, ratificando ato anterior praticado perante autoridade policial, quando omitiram a verdade por temerem as ameaças feitas durante a empreitada criminosa. 2. Se o réu mediante uma só ação pratica mais de um crime, lesando o patrimônio de várias vítimas, tem-se a figura do concurso formal e não crime único. Apelo improvido. (TJRS ? ACR 70004632964 ? C.Crim.Esp. ? Rel. Des. Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak ? J. 11.12.2002)
PENA ? CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO, PREVISTO NO ART. 302 DA LEI Nº 9.503/97 ? Motorista que, embriagado, na direção de caminhão, provocou a morte de cinco pessoas. Exasperação da pena na metade, pelo concurso formal. Possibilidade. É possível a exasperação da pena na metade, pelo concurso formal no crime previsto no art. 302 do código de trânsito brasileiro, na hipótese em que o agente embriagado assumiu o volante de caminhão e, após invadir imprudentemente a contramão de direção, provocou acidente do qual resultou a morte de cinco pessoas da mesma família. (TACRIMSP ? Ap 1263599/6 ? 8ª C. ? Rel. Juiz René Nunes ? DOESP 20.08.2001)
CONCURSO FORMAL ? Agente que, num só contexto, lesa patrimônio de duas ou mais vítimas. Ocorrência. No crime de roubo, se o agente, num só contexto, lesa o patrimônio de duas ou mais vítimas, caracterizado fica o concurso formal. (TACRIMSP ? Ap 1255367/1 ? 8ª C. ? Rel. Juiz Roberto Midolla ? DOESP 07.06.2001)
3.3.Do Crime Continuado
?Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto à dois terços.? (art. 71, CP).
Pode-se dizer que configura o crime continuado quando o agente, mediante diversas condutas, comete diversos crimes da mesma espécie, de forma tal que os últimos possam ser considerados continuação dos primeiros.
Por crime da mesma espécie, entende-se a prática dos mesmos crimes ou suas variações (qualificados, tentados, etc), como o furto simples com furto qualificado, homicídio qualificado com homicídio culposo, etc.
A conduta do empregado que, durante algum tempo, subtrai objetos pertencentes à empresa onde trabalha, cometendo um número considerável de furtos, constitui-se no exemplo tradicional do crime continuado.
Pode-se estabelecer três requisitos para a ocorrência do crime continuado, tendo o primeiro deles como a pluralidade de condutas, destacando que duas destas já são suficientes para configurar a continuidade delitiva.
Outro requisito é o da pluralidade de crimes da mesma espécie. É preciso que, das duas ou mais condutas praticadas, resultem dois ou mais crimes que apresentem estrutura jurídica em comum, não se exigindo que os crimes sejam idênticos (podendo ser simples com qualificados, consumados com tentados ou culposos com dolosos).
Para a configuração do crime continuado, torna-se necessário, ainda, que as circunstâncias objetivas que envolvem diversas condutas delituosas, apresentem uma certa homogeneidade entre si. As condições de tempo, de lugar e de modo de execução, devem guardar certa semelhança, demonstrando, no plano objetivo o caráter de continuidade das diversas condutas.
O critério para aumento da pena é o número de crimes praticados.
Sendo os crimes dolosos e contra vítimas diferentes, praticados com violência ou grave ameaça, poderá o juiz, atendendo a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do artigo 70 e do artigo 75 deste Código.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA CRIMES DE ESPÉCIES DIFERENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
1. Não há como reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de estelionato, receptação e adulteração de sinal identificador de veículo automotor, pois são infrações penais de espécies diferentes, que não estão previstas no mesmo tipo fundamental. Precedentes do STF e do STJ.
2. Recurso desprovido.
(REsp 738.337/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2005, DJ 19/12/2005, p. 466)
4.Das infrações de menor potencial praticadas em concurso
Não porque são infrações tidas como menores, que não admitem sua prática em concurso de crimes. É possível que o sujeito pratique injúria contra a mesma vítima por diversas vezes, caracterizando, assim, a continuidade delitiva (art. 71).
Especial ênfase, dar-se-á, neste momento, aos crimes de sonegação fiscal, ou tecnicamente falando, aos crimes contra a ordem tributária, especialmente aqueles previstos no artigo 2º, da Lei 8.137/90, que sanciona seus infratores com penas que variam de 6 meses a 2 anos de detenção e multa.
Uma infração específica merece maior atenção, qual seja, aquela prevista no artigo 2º, inciso II, assim descrita:
II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.
Não é novidade, mas ao empresário que não recolhe ao governo o valor dos tributos declarados (quando na modalidade de retenção, por exemplo), sujeita-se a pena referida, por infração ao tipo descrito.
Neste caso, em razão da pena aplicada, tem-se que o crime é de menor potencial ofensivo e, por consequência, adota-se a fase preliminar prevista na Lei 9.099/95.
Ocorre, entretanto, que ao tomar a decisão de recolher o tributo (ICMS, ou INSS empregado, por exemplo), não se dá, normalmente, para uma única contribuição, ou seja, para um único mês, mas sim, para determinado período (seis meses, um ano, etc). Assim, todos os meses, irá declarar o tributo devido, mas deixará de fazer o recolhimento condizente.
A decisão em tela, importará na prática do crime de sonegação fiscal a cada declaração (no mínimo, uma por mês, portanto). Segundo o artigo 71, do Código Penal, não são necessários maiores esforços para demonstrar-se que tal pratica, importará na concessão do benefício do crime continuado, uma vez que presentes os requisitos para tanto.
Assim, considerando-se a pena mínima para um único delito de sonegação, tem-se que o agente seria sancionado em 6 meses de detenção (abstraindo-se, neste ato, a possibilidade de substituição).
Caso deixe de recolher o tributo por um ano, a pena será aumentada no seu máximo, isto é, 2/3, totalizando, assim, 10 meses de detenção, ainda dentro do conceito de menor potencial ofensivo, portanto.
Aqui se encontra a grande discussão sobre o assunto, isso porque, o Superior Tribunal de Justiça entende que, para que se realize a fase preliminar, e até mesmo o procedimento previsto na legislação especial, a infração de menor potencial ofensivo, com aplicação do aumento sobre a pena máxima, não pode estourar o limite de 2 anos.
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A HONRA. CONCURSO MATERIAL. TRANSAÇÃO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMUNIDADE JUDICIÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
I – No caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de apresentação da proposta de transação penal (Lei nº 9.099, art. 76), será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas ao delitos. Com efeito, se desse somatório resultar um período de apenamento superior a 2 (dois) anos, fica afastada a possibilidade de aplicação do benefício da transação penal.
II – “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, ou seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de (01) anos.” (Súmula nº 243/STJ).
III – A ofensa à honra do juiz da causa, consubstanciada na prática dos delitos de calúnia, injúria e difamação, não está acobertada pela imunidade judiciária prevista no art. 142, I, do CP, tampouco pelos preceitos inscritos nos arts. 133 da CF e 7º, § 2º, da Lei nº 8.906/94 (Precedentes).
IV – O trancamento de ação por falta de justa causa, na via estreita do writ, somente é viável desde que se comprove, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, hipóteses não ocorrentes na espécie.
Ordem denegada.
(HC 29.001/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/10/2003, DJ 24/11/2003, p. 339)
Tal medida, no entanto, não se mostra acertada, cabendo ao magistrado, portanto, fazer uma prévia da dosimetria da pena, inclusive com a aplicação da exasperação da continuidade, para então saber se a pena irá extrapolar o máximo legal e não, como se procede, com a finalidade de excluir o benefício, de aplicar o aumento já sobre a pena máxima, pois bem se sabe, em raros casos que esta é aplicada.
Vale apontar o tamanho da desproporcionalidade desta prática, ao comparar-se com a matéria já sumulada pelo STJ, quanto a exclusão do benefício da suspensão processual, para os crimes de médio potencial ofensivo (aqueles que a pena mínima não ultrapassa um ano), assim redigida:
“O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano” (Súmula n.º 243/STJ).
Ora, se para os crimes de médio potencial ofensivo (passíveis da suspensão processual), a regra para negar o benefício é aplicar o aumento sobre a pena mínima, outra não deve ser para os crimes de menor potencial ofensivo, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade.
Assim, somente se poderia afastar a aplicação do benefício da transação penal, aos crimes de menor potencial ofensivo, quando a pena mínima acrescida do aumento decorrente do concurso (material, formal ou continuado), ultrapassasse dois anos.
Nesse sentido:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. PLURALIDADE DE NORMAS E PLURALIDADE DE CRIMES. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. TRANSAÇÃO PENAL PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. RITO PROCESSUAL ADOTADO NÃO MODIFICA O GRAU DE LESIVIDADE DA CONDUTA.
(…)
4.A soma ou acréscimo das penas, decorrentes do concurso de crimes, material (…); formal (….); ou da continuidade (…), não pode transformar um crime de menor potencial ofensivo em crime de gravidade maior.
5.O crime não pode ser, ao mesmo tempo, de maior ou de menor potencial ofensivo, a depender do número de vezes que foi praticado ou se o foi em concurso com outro ou outros delitos. O agente é que pode, com esse modo de agir, demonstrar uma personalidade voltada para o crime, que, em si, não deixa de ser de menor potencial ofensivo, se a pena in abstracto não é superior a dois anos, ou se é punido tão somente com multa (…)?[1]
5.Conclusão.
Seja para apurar a prescrição antecipada de um delito, seja para afastamento da transação penal, o Superior Tribunal de Justiça tem utilizado a mesma linha já ultrapassada e em dissonância com os critérios de dosimetria de pena.
Bem se sabe que ao iniciar a aplicação da pena, caberá ao magistrado partir da pena mínima, sendo que ao passo que as circunstâncias judiciais forem mostrando-se desfavoráveis, caberá sua fixação em valores superiores ao mínimo legalmente estabelecido.
Desta forma, não há razão e explicação plausível para afastar o benefício da transação penal a crimes de sonegação fiscal, consistente na ausência de recolhimento aos cofres públicos de valores declarados (e não omitidos), mesmo quando praticados em continuidade delitiva, pois inclusive, é uma das características deste tipo de infração.
[i] Graduado em direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau (1998), pós-graduado em Direito – Especialização em Processo Civil – convênio UNERJ/FURB (2003); pós-graduado em Direito – Especialização em Direito Penal Econômico Internacional pela Universidade de Coimbra (Portugal) em convênio com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (2007); professor da disciplina de Direito Penal, Parte Geral, no Centro Universitário de Jaraguá do Sul (2003); vice-presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, subseção de Jaraguá do Sul, na gestão 2007-2009. Especialista em Corrupção, Crime Organizado e Terrorismo pela Universidade de Salamanca (Espanha 2011); Pacificador Social, através do Curso de Gerenciamento de Crise, turma 2011/1, pela Polícia Militar da Paraíba.
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