Juliana Hertel Luchtenberg[1]

RESUMO

Este artigo trata da possibilidade de pleitear a extinção e/ou exoneração do encargo assumido pelo fiador, bem como de que maneira e em quais hipóteses isso pode ocorrer na prática, uma vez que referida responsabilidade não pode ser encarada de forma perpétua, ou seja, até o efetivo cumprimento integral da obrigação pelo devedor.

 

Palavras-chave: Obrigação, contrato, fiança, termo final, extinção, exoneração.

1 INTRODUÇÃO

A pessoa do fiador possui um papel de extrema importância nas relações contratuais, uma vez que, caso haja a insolvência ou uma diminuição no patrimônio do devedor principal da obrigação, ou até mesmo o próprio inadimplemento, quem deverá garantir a satisfação desta, será o fiador.

Entretanto, a fiança não poderá ser perpétua, mesmo que convencionada em obrigação sem prazo determinado. Permite o Código Civil, a exoneração do fiador, pelo envio de notificação judicial ou extrajudicial pelo ao credor, permanecendo, aquele, obrigado durante sessenta dias, permitindo neste prazo ao credor, obter novo fiador.

Outra modalidade de termo final da fiança é a extinção, que opera-se, segundo Maria Helena Diniz[2], ?Por causas terminativas comuns às obrigações em geral e por modos extintivos próprios à natureza da fiança?.

Todavia, em linhas gerais, tem-se a falsa percepção que a pessoa do fiador pensa será eternamente responsável, em caso de não cumprimento da obrigação pelo devedor, em satisfazer o contratado com o credor, o que, como já dito acima, não é uma verdade absoluta.

 

2. DA FIANÇA

Primeiramente, antes de partirmos para o tópico específico deste artigo, é necessário tecer alguns pontos importantes.

Compete ao credor, antes de efetuar qualquer negócio jurídico, verificar a solvência do seu devedor. No entanto, não se pode excluir a possibilidade desse devedor tornar-se insolvente ou ocorrer uma diminuição no seu patrimônio, impossibilitando-o de cumprir a respectiva obrigação.

Diante disso, a legislação instituiu a modalidade de garantia pessoal, qual seja, a fiança, que possui origem na confiança, como um instrumento para garantir a satisfação da obrigação assumida pelo afiançado, ora devedor.

Assim, Fábio Ulhoa Coelho[3] conceitua a fiança da seguinte forma:

?o contrato de fiança é definido como aquele em que uma das partes (fiador) assume a obrigação perante a outra (credor ou beneficiário) de entregar a prestação devida por terceiro (devedor ou afiançado), caso este não o faça.?

Já Maria Helena Diniz[4] define a fiança como:

?A garantia é o ajuste que visa dar ao credor uma segurança de pagamento, que poderá efetivar-se mediante entrega de um bem móvel ou imóvel, pertencente ao próprio patrimônio do obrigado (penhor, hipoteca ou anticrese), para responder preferencialmente pelo resgate da dívida, caso em que se terá garantia real, ou, então, mediante promessa de terceiro, estranho à relação jurídica, de solver pro debitore, hipótese em que se configurará a garantia pessoal ou fidejussória, ou melhor, a fiança, que, além de garantir a boa vontade do devedor, completará a sua insuficiência patrimonial com o patrimônio do fiador?.

Desta forma, caso não ocorra a liquidação da obrigação por parte do devedor, o credor pode exigir do fiador (garantidor da obrigação), o pagamento do débito.

O contrato de fiança é uma espécie do gênero chamado garantia/caução. As formas mais utilizadas de garantia são: a real e a Fidejussória ou pessoal. A primeira compreende os bens móveis e imóveis que garantem a obrigação. Já a segunda, também chamada de garantia pessoal, está baseada na confiança que transmitir ao credor.

As principais características que estão presentes na fiança são: acessoriedade, que é necessita de um contrato principal para existir, cujo adimplemento objetiva assegurar; a unilateralidade, ?(…)pois dá origem a obrigações apenas para o fiador?[5]; a gratuidade, ?(…)pois a fiança deve ser prestada de forma desinteressada?[6]; a subsidiariedade, pois, devido ao seu caráter acessório, o fiador só se obrigará, se o devedor principal ou afiançado não cumprir a prestação devida, a menos que se tenha estipulado solidariedade?[7]; e a formalidade, (…)exige-se que a manifestação de vontade do fiador seja expressa e inequívoca.[8]

O contrato de fiança, para possuir validade jurídica, exige o preenchimento de alguns requisitos. O primeiro é subjetivo, inerente ao sujeito do fiador, ?pois para afiançar será imprescindível não só a capacidade genérica para praticar atos da vida civil, isto é, capacidade de administrar e aliená-los, mas também legitimação para afiançar; p. ex.: pessoa casada, exceto no regime de separação absoluta, não poderá prestar fiança sem outorga do consorte (…)?[9].

O segundo é objetivo, inerente ao objeto, uma vez que:

?a) a fiança poderá ser dada a qualquer tipo de obrigação, seja ela de dar, de fazer ou de não fazer, pois por ser contrato acessório dependerá da existência de um contrato principal, ao qual deverá vincular-se, como elemento de garantia; b) a fiança dependerá da validade e da exigibilidade da obrigação principal (…); c) a fiança poderá assegurar obrigação atual ou futura, mas, quanto a esta última, a fiança somente vigorará como acessória no instante em que ela surgir ou se firmar. (…); d) a fiança não poderá ultrapassar o valor do débito principal, nem ser mais onerosa do que ele, sob pena de ser reduzida ao nível da dívida afiançada (CC, art. 823).[10]

Os principais efeitos gerados pela fiança é o benefício de ordem e a sub-rogação. Este benefício está vinculado à característica de subsidiariedade, ou seja, quando o devedor não cumprir com a obrigação assumida, o credor deve acionar primeiramente o devedor da dívida e, caso este não cumpra, então poderá acionar o fiador, exceto haja previsão contratual de solidariedade entre devedor e fiador.

Já a sub-rogação, ?(…) é instituto considerado como modalidade de pagamento (…). Sub-rogação significa substituição de uma coisa por outra, ou de uma pessoa por outra, cuja hipótese aplica-se à fiança.?[11] Desta forma, caso o devedor não pague o débito ao credor, o fiador sub-rogasse na obrigação de cumprir integralmente a dívida.

 

2.1. DAS MODALIDADES DE EXTINÇÃO DA FIANÇA

Feita a exposição acerca da constituição válida e demais elementos inerentes a fiança, passo a expor brevemente as formas de se extinguir ela.

As possibilidades de extinção da fiança estão previstas no Código Civil, Capítulo XVIII ? Seção III, elencados nos artigos 837 a 839.

No entanto, deve-se destacar que tais hipóteses não são taxativas, mas exemplificativas, uma vez que outras existem que permitem a extinção de tal obrigação, como no caso de morte do fiador, onde a fiança se extingue, porém, a obrigação passa aos seus herdeiros, limitada às forças da herança e as dívidas existentes até o momento do falecimento. A Obrigação do devedor principal, contudo, não se extingue; os herdeiros substituem-no.[12]

Carlos Roberto Gonçalves continua sua lição, explicando que, quaisquer responsabilidades que surjam após o falecimento do fiador, ainda que cobertas pela garantia fidejussória, não podem atingir os sucessores.

Neste sentido, o Código Civil estatui que:

Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador; e não pode ultrapassar as forças da herança.

Então, além da morte do fiador, há outras causas extintivas do contrato de fiança, as quais podem ocorrer por causas terminativas das próprias obrigações em geral. Assim, demonstrar-se-á as formas e possibilidades de ocorrer a extinção previstas no nosso ordenamento jurídico.

A forma mais simples de se verificar a possibilidade de extinção do contrato de fiança é quando ocorre a satisfação da prestação, ou seja, cumprida a obrigação principal assumida contratualmente, ocorrerá a extinção da mesma e, conseqüentemente, a extinção do contrato acessório (da fiança).

Outra forma de extinção da fiança é através da novação, que é uma forma de extinção da obrigação originária, assumindo o credor e o devedor uma nova obrigação, caso esta ocorra sem o consentimento/anuência do fiador, o contrato de fiança firmado no contrato originário estará extinto.

Tal possibilidade vislumbra-se no Código Civil em seu:

Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.

Assim, diante deste preceito legal, resta evidente que a pessoa do fiador não pode responder por uma nova obrigação assumida pelo afiançado, sem ter previamente consentido com aquela renegociação.

A confusão também extingue o contrato acessório, que ocorre quando o credor se confunde com o devedor, não existindo mais essas qualidades distintas naquela relação jurídica, tornando incabível a demanda contra si próprio.

O Código Civil, de forma clara, conceitua a confusão como:

Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.

Já a compensação, outra modalidade de extinção da fiança, igualmente amparada no Código Civil, é também modalidade de extinção de obrigações em geral, assim prevista:

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

Denota-se que a diferença existente entre a compensação e a confusão, está na existência de duas obrigações diferentes que poderão ser equilibradas entre credor e devedor, extinguindo-se a mesma até onde se compensarem, estendendo-se à garantia firmada.

A transação também é destacada pela doutrina como uma das formas de extinção da fiança, uma vez que em comum acordo e consentimento entre as partes, a obrigação é sanada.

No tocante a este instituto, o Código Civil apresenta a sua definição em seu:

Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.

Verifica-se pelo dispositivo legal acima citado, que a transação produz efeitos apenas aos litigantes que mediante concessões mútuas terminam o litígio. No entanto, o Código Civil estabeleceu a sua extensão ao fiador, da seguinte forma:

Art. 844. A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível.

§ 1º. Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.

Via de regra, verifica-se que os efeitos causados pela transação somente abrangerão as partes que a realizaram, não refletindo em terceiros que dela não integraram. Porém, conforme destacado no artigo da lei, a transação realizada entre credor e devedor, refletirá ao fiador, desobrigando-o.

Outra possibilidade deslumbrada é a substituição do fiador, que pode ocorrer tanto na espécie voluntária (quando o fiador é escolhido pelas partes do contrato) ou na necessária (obedecidos os requisitos do artigo 825 do CC, o fiador é escolhido pelo devedor).[13]

Referida substituição ocorrerá na hipótese do fiador tornar-se insolvente ou incapaz, conforme previsto no Código Civil em seu:

Art. 826. Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído.

O objetivo primordial da fiança é de garantir a satisfação da dívida principal. Um dos requisitos que deverão ser observados pelo credor, é a sua solvência. No entanto, caso este venha a tornar-se insolvente no curso do contrato, este poderá exigir a sua substituição.

Destaca-se o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho[14]:

Se o fiador é falido ou insolvente, essa finalidade não tem como se cumprir. Daí a prerrogativa do credor de impor a substituição do garante nesses casos. O devedor deve então submeter à análise do credor um ou mais candidatos, conforme tenha sido contratado entre eles. Estará dispensado do dever apenas se a fiança tiver sido contratada independentemente de sua vontade ou contra ela, na forma do art. 820 do Código Civil, caso em que o credor suporta sozinho a mudança do estado patrimonial do fiador.

Desta forma, caso aconteça a falência, insolvência ou incapacidade da pessoa do fiador, este poderá ser substituído a pedido do credor, uma vez que a finalidade da garantia assumida não mais poderá ser cumprida, possuindo o devedor a obrigação de indicar substituto, salvo haja contratação de outro fiador pelo próprio credor que assumirá os riscos patrimoniais do novo garante.

Outra causa extintiva da fiança, é quando ocorrerem as hipóteses previstas no Código Civil, ocasionadas pelo próprio credor, ainda que o fiador tenha assumido o encargo na forma solidária, que são:

Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:

I – se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;

II – se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências;

III – se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.

No tocante a hipótese do inciso I, verifica-se que o credor estendeu o prazo para cumprimento da obrigação ao devedor, sem o consentimento expresso do fiador acerca disso.

No caso do inciso II, verifica-se a extinção da fiança nas hipóteses em que o fiador ver impossibilitado de exercer seu direito de sub-rogação ou direito de preferência, por conseqüência de fato causado pelo devedor.

A terceira e última hipótese de extinção da fiança prevista no artigo 838, III, do Código Civil, se refere ao caso de o credor aceitar a realização da dação em pagamento, substituindo o cumprimento da obrigação principal com objeto diverso do convencionado inicialmente.

Em que pese a caracterização da dação em pagamento, ensina Fábio Ulhoa Coelho[15] que:

Se o credor aceita do devedor, em pagamento da dívida, objeto diverso do contratado, extingue-se a fiança, independentemente de ter ou não o fiador assentido com a mudança de objeto. A extinção ocorre mesmo que a coisa recebida em dação em pagamento seja posteriormente perdida pelo credor em razão de reivindicação de terceiro (evicção).

No mesmo sentido está Maria Helena Diniz[16], ao entender que a fiança será extinta na ocorrência de dação em pagamento, mesmo com a posterior evicção pretendida por terceiro, uma vez que a interpretação da fiança não poderá ser realizada de forma que agrave a sua situação, vê-se:

Esta última não se revigorará se a coisa dada em pagamento for evicta, embora a dívida se reabilite. Com a evicção a obrigação primitiva se restabelece, mas isso não provoca o reaparecimento da fiança. Tal ocorre porque o credor, apesar de ter o direito de exigir do fiador o pagamento do débito garantido, não poderá agravar a sua situação.

No tocante a este ensinamento, a fiança prestada em contrato extinto em decorrência de dação em pagamento de bem que não poderia ser alienado, permanecerá extinta, mesmo caso ocorra a retomada do bem por terceiro, restando o credor prejudicado.

Há divergência neste ponto entre a doutrina, uma vez que, conforme Pablo Stolze Gabliano[17], ao ensinar que na ocorrência do instituto da evicção do bem prestado em dação em pagamento, a legislação não trouxe uma resposta direta em seu texto:

Ancoramos o nosso pensamento no fato de que a evicção, posto verificada a posteriori, traduz, em verdade, a perda do bem em face do reconhecimento do direito anterior de outrem.

Vale dizer, o pagamento da dívida operou a transferência de algo que não poderia ser alienado, neutralizando completamente os efeitos do suposto adimplemento. Teríamos, pois, aqui, uma verdadeira alienação ?a non domino?.

Portanto, neste tópico específico, reside uma divergência doutrinária, cujo entendimento majoritário é o de que a fiança não será restabelecida independentemente do prejuízo que sofrerá o credor, também na hipótese do inciso III, do artigo 838, do Código Civil.

 

2.2. DAS MODALIDADES DE EXONERAÇÃO DA FIANÇA

O ordenamento jurídico brasileiro emprega os termos exoneração e extinção da fiança como equivalentes, embora o primeiro deva ser reservado para as causa particulares da fiança e o segundo para as situações de extinção, como em qualquer negócio jurídico.[18]

Assim, exoneração é o despojamento do fiador na condição de garantidor, nas obrigações fixadas por prazo indeterminado, previsto atualmente no artigo 835 do Código Civil, o qual prevê:

Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe conviver, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.

Então, nas garantias acessórias da fiança vinculada a obrigação por prazo indeterminado, a exoneração, por ato de iniciativa do fiador, se opera através da exoneração.

A iniciativa, então, tem efeito somente após 60 (sessenta) dias contados da data em que o credor tenha ciência do pedido, ou seja, da intenção do fiador de não ser mais o garantidor da obrigação principal.

Importante destacar que a exoneração não se aplica aos casos de contratos por prazo determinado, como bem leciona, Maria Helena Diniz, in verbis :?[…] Se a fiança for por prazo determinado, só se desligará dela com o vencimento daquele lapso temporal?.[19]

Venosa destaca um conflito com relação à exoneração da fiança, uma vez que, na Lei do Inquilinato, em especial no artigo 39, há previsão de que:

Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel?. Portanto, pelo microssistema do inquilinato, em interpretação literal, não há possibilidade de exoneração do fiador antes do imóvel locado. No entanto, nota-se que o Superior Tribunal de Justiça tem acolhido pretensões nesse sentido, aplicando a regra geral da fiança e não a lei especial, o que motiva uma reviravolta no sentido da lei locatícia e, em princípio, coloca em risco esse segmento negocial.[20]

Por fim, ainda quanto ao afastamento da responsabilidade do fiador quanto à obrigação principal, registra-se a possibilidade de exceções pessoais ou extintivas da obrigação, excludente da responsabilidade, suscetíveis de serem arguidas pelo fiador, desde que não provenham simplesmente de incapacidade pessoal, salvo no caso do mútuo feito a pessoa menor (CC, art.837).[21]

Tais exceções pessoais garantem ao fiador meio de defesa obstativo à cobrança da fiança, no todo ou em parte.[22]

O termo exceção significa forma e meio de defesa, e esta, de forma específica, é conceituada por Venosa como sendo meios de defesa que podem ser opostos pó um ou vários dos co-devedores[23].

O artigo 281 do Código Civil prevê: ?O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando, porém, as pessoais a outro co-devedor.?

Em outros termos, o fiador pode invocar na sua defesa também os argumentos que o próprio afiançado poderia indicar, por exemplo, nulidade do negócio jurídico principal ou, ainda, a sua anulação por vícios no consentimento, como, também, a prescrição da obrigação.

A obrigação da fiança tem tratamento específico no ordenamento jurídico pátrio, contendo requisitos rígidos para a sua validade, sempre vinculado a um negócio jurídico principal, de forma a assegurar, subsidiariamente, a garantia do seu cumprimento.

 

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Dentre as principais características do contrato de fiança, destaca-se a acessoriedade, uma vez que ele sempre estará vinculado a uma obrigação principal, não existindo de forma autônoma, bem como a de ser uma obrigação subsidiária, ou seja, ?o fiador só se obrigará se devedor principal ou afiançado não cumprir a prestação devida, a menos que se tenha estipulado solidariedade. Nessa hipótese, assumirá a posição de co-devedor, sem que isso desfigure a fiança.?[24]

Deste modo, na hipótese de o fiador ter de assumir os encargos da obrigação principal a que se obrigou, ficará ele sub-rogado nos direitos do credor, buscando, em ação regressiva, o seu crédito, diretamente com o devedor afiançado.

No entanto, a obrigação do fiador em assumir a prestação em caso de insolvência do devedor não é eterna, de forma que o fiador pode ver-se desobrigado a continuar como corresponsável pela obrigação anteriormente assumida.

A doutrina classifica como sendo duas as formas de desobrigação do fiador: a primeira é a extinção da fiança e a segunda a exoneração. Enquanto nesta encontra-se a possibilidade de o próprio fiador dar início ao processo do seu afastamento pela obrigação, através da notificação judicial ou extrajudicial diretamente ao credor, permanecendo vinculado ao contrato por mais 60(sessenta) dias, naquela (extinção), mas hipóteses previstas são os institutos da confusão, compensação, novação e transação ? que também são as formas de extinção das obrigações em geral, além das formas especialmente previstas para a extinção da fiança, elencadas no artigo 838 do Código Civil.

BIBLIOGRAFIA

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º volume: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 24. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, volume 3. São Paulo: Saraiva, 2005.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em espécie, 3º volume. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2004.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil, vol. IV: tomo 2. São Paulo: Saraiva, 2008.



[1] Assessora Jurídica do escritório de Advocacia Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados . Bacharel em Direito. Formada no Centro Universitário de Jaraguá do Sul ? Unerj.

[2] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º volume: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 24. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 588.

[3] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, volume 3. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 244.

[4] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º volume: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 24. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 576.

[5] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em espécie, 3º volume. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 429.

[6] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em espécie, 3º volume. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 429.

[7] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º volume: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 24. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 579.

[8] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em espécie, 3º volume. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 431.

[9] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º volume: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 24. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 579.

[10] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º volume: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 24. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 580/581.

[11] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em espécie, 3º volume. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 439.

[12] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 537.

[13] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 259.

[14] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 259/260.

[15] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 259/260

[16] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 338

[17] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. p. 621.

[18] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. p.445.

[19] DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, p.587.

[20] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, p.441.

[21] DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 588-589.

[22] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, p.445.

[23] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Teoria Geral das obrigações, p. 141.

[24] DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, p.579.

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