Romeo Piazera Júnior
Gustavo Pacher

INTRODUÇÃO
A lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, publicada no Diário Oficial da União de 13/10/2011, introduziu significativas mudanças no ordenamento jurídico laboral pátrio, notadamente no que pertine ao denominado ´aviso prévio proporcional´.
Pelas novas regras, para cada ano de trabalho após o primeiro ano completo trabalhado na mesma empresa pelo empregado, devem ser acrescidos 3 (três) dias ao aviso prévio de 30 (trinta) dias devidos pelo primeiro ano trabalhado, sendo que a lei em comento limitou o período máximo de aviso prévio em 90 (noventa) dias.
Com o intuito de esclarecer a comunidade jurídica acerca do que seria a correta aplicação da nova legislação instituidora do aviso prévio proporcional, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Norma Técnica nº 184/2012, de 07 de maio de 2012, sendo que na referida norma, colhe-se a consideração feita pelo MTE, no sentido de que a nova regra da proporcionalidade do aviso prévio, só é aplicável em benefício dos empregados, não se aplicando, portanto, em benefício dos empregadores.
O presente artigo objetiva apresentar fundamentos jurídicos que vão de encontro com a conclusão manifestada pelo MTE através da mencionada Norma Técnica, para apontar que a regra da proporcionalidade do aviso prévio também pode (e deve) ser aplicada em benefício dos empregadores.

Palavras-chave: Aviso prévio; proporcionalidade; empregado; empregador.

1 ? AVISO PRÉVIO – ETIMOLOGIA DO VOCÁBULO E BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS
Etimologicamente, a palavra aviso deriva de avisar, significando informação. E prévio vem do latim praevius, que representa anterior.
No aspecto meramente conceitual, aviso-prévio representa a informação (denúncia) feita por uma parte, à outra, que manifesta sua vontade de por fim a uma relação contratual, objetivando fixar o seu termo final.
Historicamente, já faz muito tempo que as relações contratuais são seguidas do pré-anúncio de uma das partes em manifestar interesse em rescindir com as obrigações contratuais assumidas. Neste sentido, destacamos o art. 81 do Código Comercial de 1850, o art. 1221 do revogado Código Civil de 1916 e o art. 599 do atual Código Civil (2002).
Sob o enfoque constitucional, a primeira vez que o instituto do aviso prévio ganhou status constitucional, foi com o advento da Constituição Federal de 1988, através do preceituado no seu art. 7º, inciso XXI, que textualmente previu ?aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trintas dias, nos termos da lei?.
Especialmente no âmbito do Direito do Trabalho, o aviso-prévio surgiu com a lei nº 62, de 5 de junho de 1935, conhecida como ´Lei da Despedida´, sendo que seu art. 6º previa a necessidade do aviso prévio de parte apenas do empregado.
Assim, o instituto aviso prévio ganhou, ao longo de sua existência, aspecto relevante na relação de trabalho, deixando de ser uma figura atípica ao contrato de trabalho, e mais precisamente fazendo parte dele ou sendo sua própria extensão.

2 ? O AVISO PRÉVIO NO DIREITO LABORAL BRASILEIRO
No âmbito do direito laboral brasileiro, o instituto do aviso prévio é definido como sendo ´ato que necessariamente deve ser praticado pela parte do contrato de trabalho que deseja rescindir o vínculo jurídico, e consiste numa manifestação desse propósito, mas também é denominado aviso-prévio o prazo remanescente da relação de emprego a ser observado pelas partes até o término da sua duração, como, ainda, aviso-prévio é o modo pelo qual é denominada uma indenização substitutiva paga em alguns casos à falta do cumprimento em tempo desse prazo.´ (Nascimento, 2007, p. 810 e 811)
Como apresentado, alhures, o aviso-prévio surgiu com a lei nº 62, de 5 de junho de 1935, batizada de ´Lei da Despedida´, sendo que seu art. 6º previa a necessidade do aviso prévio de parte apenas do empregado.
O artigo 13 desta mesma lei nº 62/35, definiu que nenhum trabalhador do comércio e da indústria poderia ser demitido, caso tivesse mais de 10 anos de emprego na mesma empresa, sem um processo de investigação. Este processo seria feito sob a forma escrita, no caso dos inquéritos julgados pelo Conselho Nacional do Trabalho (bancários e empregados em empresa de serviço público); já os conflitos de empregados no comércio e na indústria seriam de competência das Juntas de Conciliação e deveriam se realizar de maneira sumária e oral.
Atualmente, o aviso prévio encontra-se disciplinado no Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que através do seu art. 487 preceitua o seguinte:
`Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
       I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; 
       II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. 
       § 1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
       § 2º – A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
(…)´
Sob o enfoque constitucional, também como mencionado anteriormente, a primeira vez que o instituto do aviso prévio ganhou status constitucional, foi com o advento da Constituição Federal de 1988, através do preceituado no seu art. 7º, inciso XXI, que textualmente previu:

 ?aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trintas dias, nos termos da lei?.

Assim, considerados os dispositivos legais antes referidos, insta concluir que o ordenamento jurídico brasileiro assegurou ao empregado, um aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, destacando que este período não pode ser inferior a 30 (trinta) dias, nos termos da lei. E pela dicção do § 2º do art. 487 da CLT, também não há como deixar de considerar que ao empregador, também restou assegurado o direito de, diante da falta de aviso prévio manifestado por parte do empregado, descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo (grifo nosso) do empregado.
Mais recentemente, a lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, que passou a ostentar o rótulo de ´lei do aviso prévio proporcional´, inovou no ordenamento jurídico brasileiro, dispondo em seu art. 1º o seguinte:

Art. 1o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Desta forma, a partir de 12 de outubro de 2011 (data da entrada em vigor da lei nº 12.506), o aviso prévio para a rescisão do contrato de trabalho passou a ser escalonado em função do tempo de registro do empregado na mesma empresa, passando a ser adotada a regra da proporcionalidade.
Diante da nova regra da proporcionalidade do aviso prévio, num primeiro momento, a Secretaria de Relações do Trabalho ? SRT, do Ministério do Trabalho e Emprego editou o Memorando Circular nº 10/2011, através do qual veiculou orientações aos servidores do MTE que executam atividades relativas à assistência a homologação de rescisões de contrato de trabalho.
Mais recentemente, a mesma SRT do MTE, sob o pretexto de firmar posicionamento acerca do que manifestou como sendo o ´correto entendimento e alcance´ acerca da aplicação da lei nº 12.506/2011, editou a Nota Técnica nº 184, de 07 de maio de 2012, sendo que dentre os vários entendimentos e posicionamentos firmados, destacamos o que encontra-se chumbado no item II.1 da referida Nota Técnica, e que recebeu o título de `Da aplicação da proporcionalidade do aviso prévio em prol exclusivamente do trabalhador´, e que na parte que interessa ao presente artigo, textualmente dispôs que:
Com base no art. 7º, XXI da Constituição Federal, entendemos que o aviso proporcional é aplicado somente em benefício do empregado.
O entendimento acima se fundamenta no fato de que durante o trâmite do projeto lei, fica evidenciado o intuito do poder legiferante em regular o disposto no referido dispositivo. Ora, o dispositivo citado é voltado estritamente em benefício dos trabalhadores, sejam eles urbanos, rurais, avulsos e domésticos.
Ademais, o art. 1º da Lei 12.506/11, é de clareza solar e não permite margem a interpretação adversa, uma vez que diz que será concedida a proporção aos empregados:
Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Malgrado o entendimento manifestado pela Nota Técnica MTE – nº 184/2012 alhures mencionada, particularmente quando firma posicionamento no sentido de que a regra da proporcionalidade somente é aplicável aos empregados, ousamos divergir de tal posicionamento, passando a seguir a apresentar os fundamentos que alicerçam tal divergência de entendimento.

3 ? DA NOTA TÉCNICA Nº 184 DO MTE E SUA APLICAÇÃO BENÉFICA AOS EMPREGADORES
Conforme anteriormente mencionado, recentemente, a SRT do MTE, sob o pretexto de firmar posicionamento acerca do que manifestou como sendo o ´correto entendimento e alcance´ acerca da aplicação da lei nº 12.506/2011, editou a Nota Técnica nº 184, de 07 de maio de 2012, sendo que dentre os vários entendimentos e posicionamentos firmados, disse que a regra da proporcionalidade do aviso prévio constitui-se em benefício exclusivo dos empregados, não havendo que se falar e nem tampouco se cogitar na possibilidade de ser aplicada esta mesma regra da proporcionalidade do aviso prévio, aos empregadores.
Assim, sob o entendimento manifestado pela Norma Técnica referida, exemplificativamente, caso uma empresa dispense um funcionário com 4 (quatro) anos completos de trabalho, este empregado terá direito a um aviso prévio indenizado equivalente a 39 (trinta e nove) dias (30 dias pelo primeiro ano completo trabalhado + 3 dias para cada ano completo trabalhado após o primeiro), porém, caso este mesmo empregado peça a sua demissão, de imediato, sem o cumprimento do aviso prévio, a empresa somente poderá descontar o período de 30 (trinta) dias, não sendo possível, portanto, segundo o entendimento firmado pela mesma Nota Técnica, o empregador descontar os salários equivalentes ao aviso prévio de 39 (trinta e nove) dias a que o empregado teria direito.
Com o devido respeito aos posicionamentos contrários, entendemos que a interpretação que melhor se amolda à correta aplicação da lei nº 12.506/2011 (lei do aviso prévio prorrogado), é a que aponta para a possibilidade de aplicação benéfica desta regra da proporcionalidade também aos empregadores, sendo que o método sistêmico de interpretação dos dispositivos legais assim possibilita. Vejamos:
Conforme já mencionado, atualmente, o aviso prévio encontra-se disciplinado na CLT, que através do seu art. 487 preceitua o seguinte:
`Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
       I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; 
       II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. 
       § 1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
       § 2º – A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. (Grifo nosso)
(…)´
Ora, se o § 2º do art. 487 da CLT assegura ao empregador o direito de, na falta de aviso prévio manifestado por parte do empregado, descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo, e se pela incidência da regra da proporcionalidade do aviso prévio, instituída pela lei nº 12.506/2011 (art. 1°), o prazo respectivo do aviso prévio a que faz jus o empregado, subordina-se à regra da proporcionalidade, não podendo ser inferior a 30 (trinta) dias (para o caso de um ano completo trabalhado na mesma empresa), limitado a 90 (noventa) dias, em razão do acréscimo de 3 (três) dias para cada ano completo trabalhado na mesma empresa, após o primeiro ano, não se mostra razoável admitir que o eventual benefício concedido ao empregado, não possa ser estendido também aos empregadores.
De se destacar, por pertinente, que em momento algum o § 2º do art. 487 da CLT foi revogado, de modo a considerar que se assim tivesse ocorrido, aí sim faltaria ao empregador a condição isonômica que asseguraria ao mesmo, o idêntico tratamento que atualmente se colhe da vigência do referido dispositivo legal.
Nesse sentido, ainda para consolidar a aplicação da mesma regra para ambos os lados da relação de trabalho, impõe-se o seguinte questionamento: Caso fosse  intenção do legislador ordinário estabelecer regramento diverso para empregado e empregador no que tange ao prazo do aviso prévio proporcional, não deveria tê-lo feito de forma expressa e objetiva, ainda mais tendo ciência da praxe trabalhista vigente há mais de 60 anos? Tal procedimento seria no mínimo recomendável, por óbvio.

Pretender a modificação desse critério, como defendem alguns, com base em interpretação nebulosa e transversa, portanto, sem que haja previsão normativa específica, caracteriza verdadeira temeridade, além de representar flagrante desequilíbrio entre as partes integrantes da relação laboral ? empregado e empregador.

Em sentido oposto, parece razoável admitir até mesmo que a ?localização geográfica? na CLT, da previsão de equiparação normativa entre os prazos do empregador e do empregado (§ 2º do art. 487), somada ao seu conteúdo que estabelece que ?A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo?, são capazes de demonstrar a defendida manutenção da equiparação (ainda que agora os prazos sejam variáveis em respeito à proporcionalidade do aviso prévio).

Por oportuno, qual outra interpretação se poderia atribuir à prescrição normativa ?…correspondentes ao prazo respectivo? contida no já referido § 2º do art. 487 da CLT, senão a que induz à conclusão de que há equiparação entre o prazo do aviso prévio para as ambas as partes da relação de trabalho? Somente assim a regra atingirá o objetivo almejado (que seguramente não é apenas criar novo custo trabalhista para o empregador brasileiro), salvo melhor juízo e malgrado os entendimentos manifestados em sentido contrário, especialmente na Norma Técnica n° 184/2012 do MTE.

O bem jurídico tutelado pela novel legislação, quando busca atribuir vigência e aplicação ao princípio da proporcionalidade do aviso prévio, evidentemente é a relação de trabalho duradoura, estável, de modo a estimular a sua manutenção ao longo do tempo, pois não fosse assim não haveria a vinculação da ampliação do prazo de pré-aviso à duração dessa relação.

Há que se reconhecer que o referido benefício (proporcionalidade do aviso prévio) se presta a minimizar os efeitos da surpresa, e os danos que potencialmente são dela decorrentes, em virtude de uma eventual ruptura abrupta da relação de trabalho, o que pode se verificar por parte do empregado, assim como, por óbvio, para o empregador.
O Estado Democrático Brasileiro busca premiar a estabilidade das relações humanas, umbilicalmente ligadas, dentre outros princípios, à salvaguarda de valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, procurando privilegiar e assegurar o equilíbrio das partes integrantes de uma mesma relação, in casu a laboral ? entre empregado e empregador.

Nessa perspectiva há que se reconhecer que a não surpresa ou especificamente a maior estabilidade das relações de trabalho deve ser perseguida e garantida a ambos os pólos dessa relação laboral ? empregado e empregador ? devendo, portanto, orientar o produto do processo legislativo, assim como a sua interpretação e aplicação, sob pena de afronta à diversos princípios e regras constitucionais.
 
Já disse BANDEIRA DE MELLO que:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.”

Desta feita, para que haja compatibilidade entre o conteúdo normativo vertido da lei n° 12.506/2011 e o preceituado pela Constituição Federal, temos que o diploma legal deve se integrar sistematicamente com a previsão longeva do § 2º do art. 487 da CLT, que equipara o prazo do aviso prévio do empregado e do empregador como sendo idênticos.
 
Qualquer tentativa de aplicação em sentido diverso da equiparação dos direitos (prazos para o aviso prévio), atenta contra o sistema jurídico nacional, pois acabará por privilegiar interesses individuais em detrimento da estabilidade da relação de trabalho, bem como representará inquestionável afronta a princípios constitucionais que servem de alicerce à ampla e irrestrita segurança jurídica que impende seja considerada para a escorreita realização da relação laboral existente entre empregado e empregador.

4 ? CONCLUSÃO
Em razão de tudo o que foi exposto, forçoso concluir que a Norma Técnica n° 184/2012 do MTE, na medida em que firma posicionamento com o entendimento de que a regra da proporcionalidade do aviso prévio, instituída pela novel legislação referida, é aplicável somente como benefício para os empregados, está a representar forte e inegável desequilíbrio de direitos e deveres entre as partes que integram a mesma relação laboral ? empregado e empregador.
A interpretação sistêmica do comando vertido no § 2° do art. 487 da CLT, com o preceito veiculado pelo art. 1° da lei n° 12.506/2011, impende considerar que o benefício da proporcionalidade do período do aviso prévio instituído por este último, também deve ser aplicado para os casos em que o pedido de demissão é de iniciativa do empregado, e sem que tal período seja trabalhado, posto que o dispositivo legal (§ 2° do art. 487 da CLT) que dá amparo para que o empregador ?desconte os salários correspondentes ao prazo respectivo?, vai apurar como o período correto que deve ser considerado como o aviso prévio eventualmente devido para este mesmo empregado, aquele decorrente da aplicação da regra insculpida no art. 1°, da lei n° 12.506/2012.
 
5 ? BIBLIOGRAFIA
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12506.htm, Sergio Pinto. Comentários à CLT. São Paulo, Atlas, 2009.

MARTINS

MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo, Saraiva, 1990.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro, 1941.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, São Paulo, 1980, p. 230.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Processo de elaboração da norma jurídica trabalhista (O). São Paulo, Hemeron Editora, 1973.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Empregado e o empregador (O). São Paulo, Ltr, 1976.

 

CategoryArtigos
Write a comment:

You must be logged in to post a comment.

        

© 2020 por Puxavante

PHMP Advogados OAB/SC 1.029

logo-footer

47 3084 4100

Rua Olívio Domingos Brugnago, 125

Vila Nova - CEP 89.259-260 - Jaraguá do Sul - SC