Da inclusão dos débitos do simples nacional no parcelamento ordinário

Josiane Pretti[1]

RESUMO:

Com efeito, muitas empresas estão buscando judicialmente, bem como, liminarmente, assegurar o acesso ao parcelamento ordinário previsto na Lei nº 10.522/2002, e ainda, o direito de se manter no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional). No entanto, a Receita Federal do Brasil tem vedado o acesso das micro e pequenas empresas enquadradas no Regime de Apuração do Simples Nacional, ao parcelamento ordinário instituído pela Lei nº 10.522/02, sem que para tanto exista previsão legal expressa. São raras as notícias de decisões quanto a possibilidade de assegurar a inclusão de débitos alusivos ao Simples Nacional, no parcelamento ordinário instituído pela Lei nº 10.522/02, mas não é impossível tal provimento, tudo depende do entendimento de cada magistrado.

Palavras ? chaves: Simples Nacional, parcelamento, Lei nº 10.522/02.

1 ? INTRODUÇÃO

Muitas empresas no exercício regular de suas atividades, acabam acumulando débitos referente ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, ou seja, Simples Nacional ? regulado pela Lei Complementar nº 123/06.

Consequentemente, os administradores procuram a Receita Federal do Brasil, afim de parcelar os débitos, no entanto, esta pretensão é negada por parte da instituição, que entendem que os débitos do Simples Nacional não são passíveis de nenhum tipo de parcelamento.

Ainda, procedimento comum é a exclusão da empresa devedora do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), por meio de Ato Declaratório Executivo, pelo qual, determina a data que a exclusão passa a ter efeitos.

Assim, a empresa fica obrigada no próximo exercício a optar por outro regime de tributação, pois, a opção pelo Simples Nacional será negada, devido as pendências apontadas.

2 ? DO PARCELAMENTO ORDINÁRIO ? LEI Nº 10522/2002

O parcelamento ordinário encontra previsão legal na Lei Ordinária nº 10.522/02, e suas alterações, sendo expressa ao assegurar aos contribuintes o benefício fiscal nos seguintes termos:

Art. 10. Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional poderão ser parcelados em até sessenta parcelas mensais, a exclusivo critério da autoridade fazendária, na forma e condições previstas nesta Lei.

[…]

No entanto, a Receita Federal do Brasil tem vedado o acesso das micro e pequenas empresas enquadradas no Regime de Apuração do Simples Nacional, ao parcelamento ordinário instituído pela Lei nº 10.522/02, sem que para tanto exista previsão legal expressa.

O mesmo diploma legal, em seu artigo 14, estabelece de forma expressa as vedações para a concessão do parcelamento em questão, sem fazer qualquer menção ao SIMPLES NACIONAL, regido pela Lei Complementar nº 123/06, ou sequer ao regime simplificado anterior (SIMPLES), a saber:

Art. 14. É vedada a concessão de parcelamento de débitos relativos a:

I ? tributos passíveis de retenção na fonte, de desconto de terceiros ou de sub-rogação;

II – Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários ? IOF, retido e não recolhido ao Tesouro Nacional;

III – valores recebidos pelos agentes arrecadadores não recolhidos aos cofres públicos.

IV ? tributos devidos no registro da Declaração de Importação;

V ? incentivos fiscais devidos ao Fundo de Investimento do Nordeste ? FINOR, Fundo de Investimento da Amazônia ? FINAM e Fundo de Recuperação do Estado do Espírito Santo ? FUNRES;

VI ? pagamento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica ? IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ? CSLL, na forma do art. 2^o da Lei n^o 9.430, de 27 de dezembro de 1996;

VII ? recolhimento mensal obrigatório da pessoa física relativo a rendimentos de que trata o art. 8^o da Lei n^o 7.713, de 22 de dezembro de 1988;

VIII ? tributo ou outra exação qualquer, enquanto não integralmente pago parcelamento anterior relativo ao mesmo tributo ou exação, salvo nas hipóteses previstas no art. 14-A desta Lei;

IX ? tributos devidos por pessoa jurídica com falência decretada ou por pessoa física com insolvência civil decretada; e

X ? créditos tributários devidos na forma do art. 4^o da Lei n^o 10.931, de 2 de agosto de 2004, pela incorporadora optante do Regime Especial Tributário do Patrimônio de Afetação.

Assim, diante da inexistência de previsão legal específica que impossibilita o direito a inclusão dos débitos alusivos ao Simples Nacional no parcelamento ordinário, o deferimento da pretensão é medida que se impõe, até mesmo, em homenagem aos princípios constitucionais que asseguram às micro e pequenas empresas um tratamento diferenciado:

ART. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.”

Nesse sentido, vedar o acesso ao parcelamento ordinário, implica em contrariar os comandos constitucionais indicados, haja vista que contribuintes de melhor estruturados economicamente (empresas de médio e grande parte ? enquadradas no lucro real, presumido e até mesmo arbitrado), poderão fazer uso do parcelamento ordinário, enquanto as micro e pequenas empresas serão estarão impedidas.

Dessa forma, as empresas que buscam o judiciário afim de um provimento judicial que lhe assegure o direito ao benefício fiscal instituído pela Lei nº 10.522/02, devem requerer liminarmente, além do direito de parcelar seus débitos alusivos ao Simples Nacional em 60 meses, o direito de permanecer no Simples Nacional, ou seja, optar pelo Simples Nacional para a tributação do próximo exercício.

A medida heróica, faz-se necessária, vez que, a empresa estará obrigada a optar por outra modalidade de tributação, que com certeza, será menos vantajosa para o porte da empresa e de seu faturamento.

Pelo exposto, vale destacar, que é crescente o número de notícias de decisões em caráter liminar, de empresas que pretendem o parcelamento de seus débitos referentes ao Simples Nacional, no parcelamento ordinário instituído pela Lei nº 10.522/02.

3 ? DOS PRECEDENTES

Diante do exposto, vale destacar a recente sentença proferida no Mandado de Segurança nº 5002571-62.2010.404.7208, pelo Juiz Federal Substituto Dr. Nelson Gustavo Mesquita Ribeiro Alves, da 2º Vara Federal da Comarca de Itajaí/SC:

SENTENÇA

1. RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança, no qual a impetrante busca provimento jurisdicional, inclusive liminarmente, para que lhe seja autorizado o parcelamento ordinário relativamente aos créditos oriundos do Simples Nacional, referentes aos exercícios de 2007 a 2010, com base na Lei Federal 10.522/02, a fim de lhe assegurar a permanência no referido regime.

Inicial e documentos no evento 1.

Foi postergada a apreciação da liminar (evento 3).

Notificada, a autoridade coatora prestou informações (evento 10), defendendo [a] a incompatibilidade do parcelamento ordinário para débitos referentes ao Simples Nacional, e [b] o não preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da liminar.

Liminar indeferida (evento 15).

O MPF justificou a sua não intervenção (evento 26).

É o relatório. Decido.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Apesar da decisão liminar, refletindo sobre o tema posto neste mandado de segurança, penso que deve ser reconhecido o acerto da tese defendida na inicial, conforme passo a explicar.

No caso dos autos, a celeuma gira em torno da possibilidade de permitir à impetrante o parcelamento ordinário de débitos a referentes ao Simples Nacional e consequente permanência neste regime tributário.

Nesta esteira, dispõe o art. 10 da Lei n° 10.522/2002:

‘Art. 10. Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional poderão ser parcelados em até sessenta parcelas mensais, a exclusivo critério da autoridade fazendária, na forma e condições previstas nesta Lei.

Já a LC 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, preconiza em seu art. 1°:

Art. 1º Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere:

I – à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias;

Como se vê, a lei ordinária não faz qualquer restrição aos tributos que compõem o Simples Nacional, até porque promulgada anteriormente à lei complementar. Não bastasse isso, interpretar a norma ordinária restritivamente implicaria ferir os comandos constitucionais que garantem tratamento privilegiado às microempresas e empresas de pequeno porte.

Com efeito, a situação das microempresas e empresas de pequeno porte tem encontrado espaço no Texto Constitucional desde a sua redação original de 05.10.1988, o que demonstra a preocupação da Assembléia Constituinte com a realidade econômica de nosso País, que ostenta no seu mercado um grande número de sociedades empresárias de porte reduzido, a merecer, portanto, preocupação do documento máximo da Nação.

Neste diapasão, já previa o art. 179 da Lei Maior que:

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Também o art. 170, IX, ainda na redação original do Texto Constitucional de 1988, previa como um dos princípios da ordem econômica o ‘tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte’.

Além disso, duas alterações constitucionais também tiveram como assunto as microempresas e as empresas de pequeno porte.

A primeira foi trazida pela Emenda Constitucional nº 6, de 15.08.1995, que alterou a redação do artigo antes reproduzido, passando a prever como um dos princípios da ordem econômica o ‘tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País’.

Já no ano de 2003 veio a segunda alteração, com a inclusão na Constituição Federal do art. 146, III, ‘d’, através da Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, que previu como norma geral em matéria de legislação tributária a ‘definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239’.

De todos estes excertos constitucionais, percebe-se claramente que a Constituição Federal de 1988 procurou privilegiar as microempresas e as empresas de pequeno porte, dispensando-as tratamento diferenciado e favorecido e relação às demais sociedades empresárias de médio e grande porte, a fim de que aquelas pudessem sobreviver e se desenvolver na economia de mercado que vivencia o País.

Toda a interpretação de normas deve ser feita à luz da Constituição Federal de 1988, bem como da natureza jurídica das figuras de direito envolvidas, razão porque a interpretação restritiva da Lei n° 10.522/2002 não pode ser admitida.

Destaca-se, por fim, que a vedação em razão da abrangência de tributos estaduais e municipais no Simples Nacional não se justifica, pois, do contrário, a LC 123 seria inconstitucional por ter a União legislado sobre tributos de tais entes. Ademais, em caso de inadimplência, quem executa é a União (inclusive tributos estaduais/municipais).

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, concedo a segurança para determinar que a autoridade coatora assegure à impetrante o direito de manutenção no regime tributário do Simples Nacional, bem como autorize o parcelamento instituído pela Lei n° 10.522/2002 (60 vezes), em relação aos débitos apurados na forma do Simples.

Ciência à autoridade coatora.

Honorários advocatícios incabíveis à espécie (Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça).

Custas na forma da lei.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Eventual recurso interposto será recebido apenas no efeito devolutivo, valendo o presente como recebimento do mesmo em caso de preenchimento dos pressupostos de admissibilidade. Preenchidos estes, dê-se vista à parte contrária para apresentação de contra-razões, com posterior remessa ao TRF da 4ª Região.

Itajaí, 16 de dezembro de 2010.

Nelson Gustavo Mesquita Ribeiro Alves

Juiz Federal Substituto

4 ? CONCLUSÃO

Contudo, o entendimento da Receita Federal do Brasil, bem como a Procuradoria da Fazenda Nacional, é de não permitir que sejam parceladas dívidas relativas ao Simples Nacional, posto que, o argumento sustentado por estes órgãos é de que, como o Simples Nacional abrange tributos de diversas esferas da federação (União, Estados e Municípios), a Receita Federal do Brasil, e ato contínuo, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ? não poderiam parcelar dívidas concernentes a impostos que não são de sua competência.

Sendo assim, são raras as notícias de decisões quanto a possibilidade de assegurar a inclusão de débitos alusivos ao Simples Nacional, no parcelamento ordinário instituído pela Lei nº 10.522/02, mas não é impossível tal provimento, tudo depende do entendimento de cada magistrado.

Portanto, pode se dizer que é uma questão de tempo, a discussão é nova, sem muitos precedentes, mas com fundamentos sólidos no direito!

5 ? BIBLIOGRAFIA

LEI Nº 10.522/2002.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

[1] Graduada em Direito pela Unerj; Estudante de Pós graduação em Direito Tributário pela Instituição Luiz Flávio Gomes e advogada do escritório Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados

E-mail: josiane@phmp.com.br

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