Juliana Hertel Luchtenberg de Sá[1]
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo traz o tema da responsabilidade das operadoras concessionárias de telefonia ao permitirem a contratação informal de seus serviços, o que atualmente está causando a ocorrência de fraudes em nome de terceiros de boa-fé, os quais indevidamente têm seus nomes cadastrados nos órgãos de proteção ao crédito em decorrência de faturas emitidas em seu nome por contratação desconhecida. Irá se destacar os requisitos contratuais exigidos pela lei para a validade do negócio jurídico realizado por terceiro, bem como a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nestes casos.
Palavra-chave: responsabilidade ? negócio jurídico ? fraude ? relação de consumo – invalidade.
2. Da (in)validade do negócio jurídico
Para se alcançar os fins a que se destina, todo e qualquer negócio jurídico deve sobrevir revestido de certas formalidades e/ou solenidades, com especial observância a requisitos para sua feitura e implemento e que, quando desconsiderados, caracterizam o negócio entabulado como inválido.
Nesse norte, tem-se como elementos constitutivos do negócio jurídico: a) manifestação de vontade; b) agente emissor da vontade; c) objeto e; d) forma.
No que toca à manifestação ou declaração de vontade, é do escólio de Caio Mário da Silva Pereira:
‘O pressuposto do negócio jurídico é a declaração da vontade do agente, em conformidade com a norma legal, e visando a uma produção de efeitos jurídicos. Elemento específico é, então, a emissão da vontade. Se falta, ele não se constitui […]. Na verificação do negócio jurídico, cumpre de início apurar se houve uma declaração de vontade. E, depois, indagar se ela foi escorreita. Desde que tenha feito uma emissão de vontade, o agente desfechou com ela a criação de um negócio jurídico’.[2]
Além de inconteste declaração volitiva, por obviedade, estando o negócio ?sem o sujeito, não poderá falar-se em ato, mas, tão-somente, em fato jurídico em sentido estrito. A participação do sujeito de direito (pessoa natural ou jurídica) é indispensável para a configuração existencial do negócio jurídico?[3].
No caso de utilização indevida do nome/dados pessoais por terceiro com objetivo fraudulento, denota-se que ausente está um requisito essencial do negócio jurídico, qual seja, a manifestação de vontade, vez que todos os atos atinentes ao negócio denotado foram resultado de manobra astuciosa e fraudulenta perpetrada por um agente falsário, não estando o titular de suposta contratação em momento algum assentindo, nem ao menos ciente do referido negócio jurídico, caracterizando assim, manifesto vício de consentimento.
Poder-se-ia, ainda, ponderar, sem receio de decair em equívocos, que a utilização dos documentos ou de nome de outra pessoa dá ensejo à ausência do próprio agente emissor da vontade, haja vista a identificação daquele que se prestou à adulteração não corresponder ao contratante do pacto referido, muito embora tenha falsamente tomado sua identidade ? inclusive, no sentido literal da expressão.
Veja-se entendimento recentemente manifestado pelo E. Soldalício Catarinense, em caso análogo ao que ora se apresenta:
(…) NECESSIDADE DE SE DECLARAR A NULIDADE DO ACÓRDÃO EMBARGADO PARA QUE, EM NOVO JULGAMENTO, SEJAM APRECIADOS CONJUNTAMENTE OS RECURSOS AFORADOS PELAS DEMANDADAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA EM NOME DO AUTOR POR TERCEIRO. FRAUDE CARACTERIZADA. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DO DEMANDANTE EM ROL DE INADIMPLENTES. OFENSA MORAL CONFIGURADA. DEVER DE INDENIZAR. “O lesado por fraude cometida por terceiro contra a prestadora de serviços telefônicos é equiparado, para os fins legais, a consumidor, por força do preceituado no art. 17 da Lei Protetiva do Consumidor. E sendo objetiva a responsabilidade da empresa de telefonia, a utilização por terceiro de dados pessoais do autor para, em nome deste e de forma ilícita, contratar a instalação de linha telefônica, com a efetivação de ligações que, não pagas, motivaram a indevida inscrição do nome da vítima, torna-se ela – a prestadora dos serviços – obrigada ao ressarcimento dos prejuízos morais a esta acarretados. É que, facilitando a concessionária dos serviços de telefonia a contratação verbal de ramais telefônicos, sem ter a precaução de, posteriormente, confirmar a veracidade da contratação com aquele em nome de quem é ela feita, assume a empresa as consequências dessa forma de contratação, consequências essas que se inserem nos riscos de sua atuação […]” (AC n. 2007.035797-9, de Itajaí, rel. Des. Trindade dos Santos, j. 20-2-2008). VERBA INDENIZATÓRIA FIXADA PELO JUÍZO A QUO EM R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS) PARA CADA EMPRESA DEMANDADA. IMPOSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO DO MONTANTE COMO PRETENDIDO PELA BRASIL TELECOM S/A. VALOR QUE SE MOSTRA aquém dAQUELE usualmente arbitrado por estE ÓRGÃO FRACIONÁRIO em hipóteses análogas à presente, qual seja, R$ 20.000,00 (VINTE mil reais). JUROS DE MORA ARBITRADOS EM PRIMEIRO GRAU A CONTAR DO EVENTO DANOSO. PEDIDO PARA FIXAÇÃO DA DATA DO ARBITRAMENTO DA INDENIZAÇÃO. GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DESTA CORTE QUE JÁ SE POSICIONOU NO SENTIDO DE QUE OS JUROS MORATÓRIOS INCIDEM DA DATA DA DECISÃO JUDICIAL QUE ESTIPULOU O RESSARCIMENTO MORAL. APLICAÇÃO AO CASO, JÁ QUE, NESTA INSTÂNCIA, O VALOR INDENIZATÓRIO FOI MANTIDO. REFORMA DA SENTENÇA NO PARTICULAR. “Em tema de indenização por danos morais, tanto a correção monetária quanto os juros de mora devem incidir a partir da data da decisão judicial que fixa o valor da reparação, pois que somente nesse momento temporal a obrigação tornou-se líquida e certa, não se podendo cogitar da existência de mora do réu-devedor antes de verificadas estas duas condições, sendo inadequado aplicar-se à espécie a Súmula 54, do Superior Tribunal de Justiça (AC n. 2009.018696-7, rel. Des. Newton Janke, de Capinzal)”. Assim considerando, caso confirmada a sentença em sede recursal, os juros moratórios e a correção monetária são devidos desde a data da publicação da sentença. Diversamente, caso majorado, minorado ou fixado o valor do dano moral em sede recursal, deverão estes encargos incidir a partir da data do arbitramento operado pelo novo julgamento” (EI n. 2010.029337-6, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 11-8-2010). RECURSOS PROVIDOS parcialMENTE para fixar como termo inicial dos juros de mora a data da sentença. (Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2011.050665-4, de Joinville, rel. Des. Jorge Luiz de Borba. Data 14/03/2012)
Permitindo a concessionária dos serviços de telefonia a contratação verbal de ramais telefônicos, sem ter a precaução de, posteriormente, confirmar a veracidade da contratação com aquele em nome de quem é ela feita, esta deverá assumir as consequências dessa forma de contratação e as consequências que se inserem nos riscos de sua atuação.
Há de se ressaltar, por oportuno, que nosso ordenamento civil não reconhece a distinção entre ato nulo e inexistente, o que por conseqüência, impõe a declaração de nulidade da linha telefônica solicitada por terceiro.
2.1.Da responsabilidade da Operadora de telefonia requerida
No caso vertente, mostra-se irrefutável a natureza consumerista da relação (mesmo que intentada por agente falsário) havida supostamente entre o contratante e a prestadora de serviços, logo, perfeitamente aplicáveis as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o contratante figura como consumidor final dos serviços de telefonia prestados pela operadora.
Sob esta perspectiva, mormente o comando que se extrai do art. 14, caput do CDC, o qual determina que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos, elucida-se a responsabilidade da operadora em ressarcir os danos suportados pelo consumidor.
Ainda, acerca da responsabilidade objetiva, quando não evidenciada qualquer excludente de causalidade, mostra-se irrelevante a averiguação de culpa daquele que assumiu os riscos da atividade empresarial, devendo tão-somente o consumidor comprovar a ocorrência do dano, bem como o nexo causal com a conduta adotada pelo fornecedor do serviço.
Nessa linha, denota-se que a possibilidade de contratação verbal de linha telefônica, sem ter a operadora a precaução necessária exigida pela legislação vigente acerca dos negócios jurídicos, o que além de caracterizar a falta de cautela dessa (essencial em contratos que tratam de obrigações relevantes e que podem onerar demasiadamente o contratante), corrobora o ato fraudulento e a facilidade da sua ocorrência.
Tem-se, pelo exposto, como imperioso imputar à prestadora de serviços, inclusive a de telefonia, a responsabilidade pelos danos decorrentes da contratação fraudulenta, mesmo que induzida em erro por agente falsário, que logrou êxito ao utilizar ? diga-se de passagem, ardilosamente ? o nome e dados pessoais do consumidor de boa-fé.
Assim sendo, tem-se por inquestionável que a conduta adotada pela prestadora de serviços, especialmente a ausência de precaução no ato da contratação, caracterizada especialmente por não proceder a contratação escrita e recolhimento/recolhecimento da assinatura do contratante, impõe-lhe o dever de indenizar.
[1] Advogada inscrita na OAB/SC sob nº 31.124; Advogada do escritório de Advocacia Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados. Formada no Centro Universitário de Jaraguá do Sul ? Unerj. Pós graduanda em Direito Imobiliário pela PUC – Católica de Santa Catarina.
[2] Instituições de direito civil, v. I., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 323-324;
[3] GAGLIANO, Pablo Stolze, Novo curso de direito civil, volume I : parte geral ? 8ª ed. ver., atual. e reform. ? São Paulo : Saraiva, 2006, p. 324;
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