Paulo Affonso de Freitas Melro Neto

 

Com a criação da emenda constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, posteriormente regulamentada pela Lei 6515 de 26 de dezembro do mesmo ano, veio a ser instituído o divórcio, passando a ser um dos motivos de dissolução da sociedade conjugal, juntamente com a separação, mudança esta que até hoje gera algumas dúvidas aos leigos quanto à diferença entre uma separação e divórcio. Este artigo vai abordar de forma simples e clara a diferença entre essas duas formas de dissolução da sociedade conjugal.

 

Palavras Chaves: Divórcio ? Separação ? Sociedade Conjugal ? Vínculo Matrimonial.

 

1 ? INTRODUÇÃO

Com o passar dos anos o Direito de Família foi se renovando, no que tange a respeito de dissolução do casamento, sendo instituída uma nova forma de dissolução conjugal no intuito de facilitar o término de uma relação conturbada ou que não tenha tido êxito.

Nesse mesmo cenário matrimonial, anteriormente o casamento era indissolúvel, posteriormente com a Emenda Constitucional nº 09/1977, foi instituído o Divórcio, acabando com discussões inerentes a este assunto.

Porém, mesmo após alguns anos depois a referida emenda, para realização do divórcio ainda necessitava de no mínimo um ano de separação judicial, ou dois anos de separação de fato, o que acabou sendo mudado através de outra Emenda Constitucional, nº 66/2010, alterando o texto e não obrigando mais a separação judicial ou de fato antes do divórcio.

Entretanto, a separação judicial não foi extinguida, fato este, principal gerador de dúvidas quanto a diferença entre separados e divorciados.

 

2.1 – DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DISSOLUÇÃO VÍNCULO MATRIMONIAL.

A sociedade conjugal e o vínculo matrimonial são inconfundíveis, pois a sociedade conjugal, de forma simples, significa o convívio, os deveres entre os cônjuges, já o vínculo matrimonial seria o casamento válido propriamente dito, sendo o vínculo matrimonial um instituto maior que a sociedade conjugal. Discorre sobre isso Maria Helena DINIZ (2008):

?O casamento é, sem dúvida, um instituto mais amplo que a sociedade conjugal, por regular a vida dos consortes, suas relações e suas relações e suas obrigações recíprocas, tanto morais quanto as materiais, e seus deveres para com a família e a prole. A sociedade conjugal, embora contida no matrimônio, é um instituto jurídico menor do que o casamento, regendo apenas o regime matrimonial de bens dos cônjuges, os frutos civis do trabalho ou indústria de ambos os consortes ou de cada um deles. Daí não se poder confundir o vínculo matrimonial com sociedade.?

Com base no art. 1.571 do Código Cívil incisos I,II,III, IV e parágrafo primeiro, o vínculo matrimonial,  somente é dissolvido pelo divórcio ou pela morte de um dos cônjuges. A separação judicial, embora coloque termo à sociedade conjugal, mantém intacto o vínculo matrimonial, impedindo os cônjuges de contrair novas núpcias. Pode-se, no entanto, afirmar que representa a abertura do caminho à sua dissolução.

?Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I – pela morte de um dos cônjuges;

II – pela nulidade ou anulação do casamento;

III – pela separação judicial;

IV – pelo divórcio.

§ 1º – O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.?

 

Confundindo assim muito a população, justamente pelos efeitos práticos entre divórcio e separação judicial serem muito parecidos.

2.2 – SEPARAÇÃO JUDICIAL

A separação, portanto, é considerada uma dissolução da SOCIEDADE CONJUGAL, ou seja, um instituto que visa pôr fim aos deveres implícitos em uma relação matrimonial, qual sejam, fidelidade recíproca, vida em comum, no domicílio conjugal, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração mútuos, todos contidos no art. 1.566 do Código Civil, porém os cônjuges não podem contrair novas núpcias, justamente por não romper com o vínculo matrimonial já detalhado anteriormente

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, através da formulação da súmula 39 acabou com uma discussão que já levava tempo, qual foi, a extinção da separação judicial após a criação da possibilidade de divórcio:

39. A Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, não baniu do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, dispensados, porém, os requisitos de um ano de separação de fato (quando litigioso o pedido) ou de um ano de casamento (quando consensual).

 

Referência: Incidente de Prevenção ou Composição de Divergência em Apelação Cível nº 70045892452, julgado em 05.04.2012. Sessão do 4º Grupo Cível.  Disponibilização DJ nº 4820, de 27.04.2012, Capital, 2º Grau, p. 210.

De acordo com Maria Helena Diniz (2009):

?Duas são as espécies de separação judicial: a) consensual (CC, art. 1.574), ou por mútuo) consentimento dos cônjuges casados há mais de uma ano, cujo acordo não precisa ser acompanhado de motivação, mas para ter eficácia, requer homologação judicial depois de ouvido o Ministério Público; b) a litigiosa, ou não consensual, efetivada por iniciativa da vontade unilateral de qualquer dos consortes, ante as causas previstas em lei.?

Portanto, as pessoas entram com a ação de separação apenas para discutir culpa, o que torna um procedimento mais demorado e oneroso para uma dissolução da sociedade conjugal.

 

2.3 – SEPARAÇÃO DE FATO

A separação de fato pode ser entendida como uma decisão, dos próprios cônjuges, não sendo mais possível conviver em harmonia, em por fim a sociedade conjugal, sem, no entanto, recorrer aos meios legais.

Para caracterização da separação de fato, é necessário o preenchimento de alguns requisitos de acordo com Guilherme Calmon Nogueira GAMA:

?Dentro da distinção entre características e requisitos, importante enunciar inicialmente as características da separação de fato: (a) objetivo de dissolução da família matrimonial anteriormente formada (ainda que de um somente); (b) instabilidade; (c) continuidade; (d) notoriedade; (e) ausência de formalismo. E, como requisitos, mais uma vez, é relevante a distinção entre os requisitos objetivos e subjetivos. Assim, podem ser enumerados os requisitos indispensáveis à configuração da separação de fato: A ? requisitos objetivos: (a) a existência de casamento válido; (b) ausência de óbice a dissolução da sociedade conjugal; (c) superveniente falta de comunhão de vida; (d) lapso temporal de separação fática; (e) falta de justo motivo para a separação; B ? requisitos subjetivos: (a) intenção de não mais conviver (impossibilidade de reconstituição da vida em comum); (b) ausência de affectio maritalis.?

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, podemos verificar, que mesmo a separação sendo de fato e não judicial, desde que comprovada, não há mais deveres entre os cônjuges, pois caracterizaria o fim da sociedade conjugal, como por exemplo o dever da fidelidade recíproca:

 

?DIREITO CIVIL. DOAÇÃO. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL EM NOME DA COMPANHEIRA POR HOMEM CASADO, JÁ SEPARADO DE FATO. DISTINÇÃO ENTRE CONCUBINA E COMPANHEIRA. As doações feitas por homem casado à sua companheira, após a separação de fato de sua esposa, são válidas, porque, nesse momento, o concubinato anterior dá lugar à união estável; a contrario sensu, as doações feitas antes disso são nulas. Recurso Especial de M.S.O conhecido em parte e, nessa parte, provido; recurso especial de F.P.P.T não conhecido.? (REsp 408.296/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/06/2009, DJe 24/06/2009)

Analisando o julgado, é notória a justificativa do julgador, pois se é possível contrair união estável sendo separado de fato, seria contraditório dizer que implicaria no dever da fidelidade.

2.4 ? SEPARAÇÃO DE CORPOS

A separação de corpos também é uma alternativa aos cônjuges que não convivem mais em harmonia e querem se distanciar para evitarem conflitos, porém difere da separação de fato, pois, nesse caso, é necessária a decretação judicial por meio de um procedimento cautelar.

É uma alternativa para os cônjuges que querem por fim aos deveres conjugais e ao regime de bens sem por fim ao vinculo matrimonial. Discorre sobre isso Maria Berenice DIAS(2011)

?[…] a separação de corpos é a alternativa para quem deseja pôr fim aos deveres conjugais e ao regime de bens, mas não quer dissolver o casamento. Muitas vezes, os cônjuges invocam até razões religiosas para não desejarem o divórcio.?

2.4 – DIVÓRCIO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66 de 2010

O conceito de divórcio nada mais é do que a dissolução da sociedade conjugal, bem como, do vínculo matrimonial, ou seja, do casamento válido, que se opera mediante a uma sentença judicial, podendo assim, depois de decretada, realizar um novo casamento.

Outrossim, antes de 2010, para poder entrar com um pedido de divórcio na justiça,  era pré?requisito, comprovar-se por meio de uma certidão de averbação no assento do casamento, que encontrava-se separado judicialmente, por no mínimo um ano, ou, separado de fato por no mínimo dois anos.

 

2.5 – DIVÓRCIO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66 de 2010

Somente em 2010, foi criada uma Emenda Constitucional, nº 66 de 2010, qual aboliu a obrigatoriedade da separação para a realização do divórcio. Contudo, a separação permanece no ordenamento jurídico, como opção aos cônjuges que não têm interesse na manutenção da sociedade conjugal, mas que por qualquer razão também não desejam dissolver o vínculo matrimonial pelo divórcio:

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 226. ………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………….

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”(NR)

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, em 13 de julho de 2010.

 

3 – CONCLUSÃO

Sendo assim podemos concluir que divórcio e separação, apesar de muitos acharem que é a mesma coisa, por terem como efeito a própria separação dos corpos, são diferentes. Enquanto a separação dissolve apenas a sociedade conjugal, não podendo, os cônjuges, contrair novas núpcias, o divórcio veio a partir de 1977, para dissolver, não só com a sociedade conjugal, como também com o vínculo matrimonial, sem a necessidade de discutir culpa no processo.

 

4 – REFERÊNCIAS

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 5. Direito de Família. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008

 

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 5. Direito de Família. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009

 

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011

 

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira, Direito Civil – Família, São Paulo: Atlas, 2008.

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 ? Código Civil Brasileiro.

 

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