Diretor: empregado ou trabalhador autônomo?

Marlí Stenger Bertoldi[1]

RESUMO

A contratação de executivos, exercendo o cargo de diretor, que geralmente ocupa postos mais altos na empresa, desdobra-se em diretor recrutado externamente, ou seja, profissionais fora dos quadros do empregador e, diretor eleito, este desempenhando outra função anteriormente na mesma empresa, como empregado tradicional, será basicamente o assunto abordado neste artigo.

Palavras-Chave: Diretor; Empregado; Executivos; Contratação.

1 INTRODUÇÃO

Os executivos de uma empresa exercem funções de alto poder de mando e gestão. Geralmente são contratados para exercer o cargo de Diretor.  Para o direito do trabalho, a contratação deste profissional guarda algumas peculiaridades. Considerando que suas atribuições pressupõem confiança, sentido estrito, a legislação trabalhista tratou de diferenciar esta função (arts. 62, II, e 224, § 2º, da CLT), não concedendo aos respectivos profissionais, por exemplo, prerrogativas inerentes ao cumprimento de jornada laboral. Há ainda outras diferenças quanto à alteração do contrato de trabalho, transferência e estabilidade.

2  CONTRATAÇÀO DE ALTOS EXECUTIVOS

Com o declínio das empresas familiares existentes no país, as empresas começaram a buscar no mercado de trabalho, profissionais altamente qualificados para ocupar cargos de direção, recebendo grande preponderância este assunto.

Para o direito do trabalho, há significativas diferenças na contratação de diretor eleito e diretor contratado externamente. E aí vem o questionamento? O diretor pode ser empregado?

Há duas teorias para justificar a situação de Diretor de empresa. A primeira considera o diretor um mandatário da sociedade, não gozando de qualquer direito trabalhista, mas de vantagens estatutárias e, a segunda, em que o diretor é um verdadeiro empregado, subordinado aos dirigentes da empresa e até mesmo ao Conselho de Administração.

Segundo Martins (2009, p. 20:

O empregado pode ser eleito diretor e passar a exercer o cargo de diretoria, podendo ser considerado diretor-empregado ou diretor-órgão, dependendo do caso. Pode existir outra situação de fato, quando a pessoa é contratada para ser diretor, por suas qualificações técnicas, o que vai depender do elemento subordinação para a configuração da relação de emprego.

 

a) Diretor empregado

Podemos dizer que o empregado-diretor é aquele designado pelo empregador para o exercício de cargo de sua confiança.

Embora o empregado de confiança, tenha poderes de mando e de gestão, ele não substitui o empregador na sua totalidade, motivo pelo qual não deixa de manter característica de empregado, estando sujeito à subordinação jurídica.

Desta forma, o Diretor empregado enquadra-se na definição prevista no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.

?Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.?

Como verifica-se, com base neste artigo acima exposto, o diretor empregado está sujeito as disposições de proteção previstas na CLT.

Mas importante destacar, que o diretor empregado, exercendo cargo de confiança e gestão, tem outras prerrogativas na própria CLT, que os distinguem dos demais empregados, senão vejamos:

O capítulo II da CLT, aborda sobre a duração do trabalho, sendo que o artigo 62, na seção II, fala sobre a jornada de trabalho:

SEÇÃO II

DA JORNADA DE TRABALHO

Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) (grifo nosso)

Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

 

E também,

 

Art. 224 – A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (Redação dada pela Lei nº 7.430, de 17.12.1985)

§ 1º – A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º – As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 754, de 11.8.1969). (grifo nosso)

 

Há ainda outras diferenças no contrato de trabalho do diretor.

Os Artigos 468 e 469 da CLT, preceituam sobre a alteração do contrato de trabalho:

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Art. 469 – Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio .

§ 1º – Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. (Redação dada pela Lei nº 6.203, de 17.4.1975)

§ 2º – É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

§ 3º – Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. (Parágrafo incluído pela Lei nº 6.203, de 17.4.1975)

E também, vejamos quanto a estabilidade deste profissional:

Art. 499 – Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.

§ 1º – Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado.

§ 2º – Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de confiança e que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço nos termos dos arts. 477 e 478.

§ 3º – A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478.

b) Diretor não empregado

É aquele eleito, com plenos poderes, por Assembléia-Geral. O diretor eleito atua na condição de empregador o que acaba por gerar flagrante incompatibilidade entre a condição diretiva e a subordinada, afastando a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego.

Assim, com a eleição do empregado, verifica-se a suspensão do contrato de trabalho que passa a ter, como único direito trabalhista, a prerrogativa de retornar a sua condição anterior.

O diretor é mandatário da sociedade que dirige e representa, razão pela qual não poderia, ao mesmo tempo, representar e subordinar-se a si mesmo.

A contraprestação pelos serviços prestados pelo diretor geralmente é composta de pro labore e participação societária.

Buscando pacificar grandes discussões sobre o assunto, O TST aprovou a Súmula 269, que esclarece que  ?o empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando  o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação  jurídica inerente à relação de emprego?.

Importante destacar que, apesar do título recebido de Diretor ? cargo máximo na hierarquia de uma organização, se submete à orientação de outrem que não à Assembléia  Geral de acionistas ou o Conselho de Administração, restará caracterizado o vínculo de emprego, hipótese em que, mesmo tendo ocorrido a eleição, não será alterada a situação de empregado, sendo garantido os mesmos direitos decorrentes de uma relação de emprego.

O Egrégio TRT da 12ª Região qual também manifesta este entendimento:

 

DIRETOR NÃO-EMPREGADO. COMPROVAÇÃO. Tendo a ré indicado em defesa ser o empregado detentor de cargo de diretor, escolhido por meio de assembléia ordinária, nos termos do art. 818 da CLT, é seu o ônus de comprovar referida alegação. (Processo: Nº  05687-2008-028-12-00-5 . Juíza Lourdes Dreyer – Publicado no TRTSC/DOE em 12-04-2010).

RELAÇÃO DE EMPREGO. DIRETOR DE EMPRESA. LIMITAÇÃO DOS PODERES. O diretor de empresa, cujas decisões estavam limitadas às rotineiras, pois as mais importantes precisavam de autorização do presidente, possui contrato de emprego. (Processo: Nº  00827-2008-043-12-00-1. Juíza Águeda Maria L. Pereira – Publicado no TRTSC/DOE em 06-04-2010).

Tendo o empregado sido eleito diretor não empregado, ocorre a suspensão do contrato de trabalho, sendo que deverá ser anotado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social e na ficha de registro de empregado, a data e razão da suspensão de seu contrato de trabalho.

O trabalho prestado pelo diretor não-empregado, possui as demais características típicas de relação de emprego, exceto a subordinação jurídica. Portanto, a presença da subordinação típica da relação de emprego é de suma importância para distinguir a relação do Diretor empregado e do Diretor não-empregado.

Martins (2009, p. 14) esclarece:

A subordinação não pode ser considerada como status do empregado. Ela é decorrente da atividade do empregado, ao prestar serviços ao empregador.

São várias as espécies de subrodinaçao: […..] f) jurídica. A subordinação jurídica decorre do contrato de trabalho. O empregado está sujeito a receber ordens em decorrência do pacto laboral, sendo proveniente do poder de direção do empregador, de seu poder de comando, que é a tese mais aceita.

Neste sentido também é o entendimento do TRT/SC:

DIRETOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. Inexiste relação de emprego entre a empresa e o diretor eleito pelo Conselho de Administração que desempenha as suas atividades sem subordinação jurídica, faltando um dos requisitos exigidos à configuração da relação de emprego previstos no artigo 3º da CLT.V. (Processo: Nº  01238-2008-004-12-00-8. Juiz Edson Mendes De Oliveira – Publicado no TRTSC/DOE em 11-06-2010).

Portanto, importante atentar quando da contratação de um diretor, os requisitos para a contratação do cargo de Diretor como empregado ou não empregado. E também, como colhe-se das decisões acima expostas, faz-se necessário analisar o caso concreto.

3 REFERÊNCIAS

BRASIL. Consolidação das leis do Trabalho. Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho.  Vade Mecum: ed. Saraiva. São Paulo, 2006.

MARTINS, Sérgio Pinto.Comentários à CLT. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2009.

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[1] Advogada inscrita na OAB/SC sob nº 27.728; Advogada do escritório de Advocacia Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados . Formada em Pedagogia pela UNERJ, em Direito pela Uniasselvi – Indaial e Pós Graduada em Gestão de Recursos Humanos pela Furb.