Situação bastante comum é a doação de bens com reserva de usufruto ou a doação da nua propriedade, que envolve dois institutos jurídicos bastante conhecidos, mas que vale a lembrança com distinção entre eles:

A doação é um contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra (artigo 538 CC), por ato inter vivos e de forma gratuita.

Diferentemente da doação, o usufruto é um direito real sobre coisa alheia, por meio do qual o proprietário do bem transmite ao usufrutuário (pessoa para quem o usufruto foi constituído) o direito à posse, ao uso, à administração e à percepção dos frutos de um determinado bem, quer seja imóvel ou móvel (artigo 1.225, inciso IV c/c. artigo 1.394, ambos do CC/02).

A doação transmite a propriedade e o usufruto a posse direta do bem. Por isso se diz que é possível doar a nua propriedade (propriedade sem direito ao uso, que fica para o doador).

Assim, no cenário prático mais comum da doação, que ocorre entre pais e filhos, os primeiros (pais) doam a nua propriedade aos segundos (filhos), permanecendo com o usufruto. Desta forma, os filhos são os donos do bem doado e os pais tem o usufruto.

O detalhe mais importante desta doação, quando ocorre entre pais e filhos, é o de lembrar de inserir o usufruto solidário em favor dos dois doadores, protegendo, assim, ambos os pais (pai e mãe) os quais terão usufruto vitalício e solidário – de tal que, quando o primeiro dos doadores falecer, o seu direito de usufruto será transferido ao sobrevivente, nos termos do artigo 1.411 do Código Civil: Constituindo o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente.

Esta previsão é de suma importância principalmente pela proteção do doador e usufrutuário já viúvo no caso de penhora da nua-propriedade do bem doado por dívida dos donatários (filhos), situação possível como já decidiu o STJ:

A nua propriedade pode ser objeto de penhora e alienação em hasta pública, ficando ressalvado o direito real de usufruto, inclusive após a arrematação ou a adjudicação, até que haja sua extinção.

A cláusula de inalienabilidade vitalícia implica a impenhorabilidade e a incomunicabilidade do bem (art. 1.911 do CC/02) e tem vigência enquanto viver o beneficiário (REsp 1712097 / RS).

Assim, o fato de sobre o bem doado (imóvel ou quotas sociais, por exemplo) de propriedade do devedor ter registrado o direito real de usufruto não impede que ele seja penhorado, nem de ser levado em leilão (hasta pública) ou ainda ser adjudicado em favor do credor – desde que seja respeitado o direito do usufruto – nos limites em que ele foi instituído pela escritura pública.

Portanto, se quando foi instituído o usufruto não foi prevista a cláusula do usufruto solidário (art. 1.411 do CC) e um dos usufrutuários ser falecido, o exercício do direito ao usufruto pelo doador sobrevivente está limitado a 50% do bem doado (imóvel ou quotas sociais), podendo a outra metade sofrer consequências como, por exemplo, pagamento de aluguel pelo uso além do que o direito lhe confere ou a divisão de lucros se forem quotas sociais.

Importante lembrar que a previsão de que o usufruto será solidário (proteção aos usufrutuários) não é automática: é preciso que seja solicitada quando lavrada a escritura pública de doação (imóvel) ou contrato social (quotas sociais), motivo pelo qual, entende-se que a doação é um assunto que precisa ter um bom acompanhamento e aconselhamento jurídico, conferindo segurança e proteção.

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