EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DA CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCÁRIA

Josiane Pretti[1]

RESUMO:

 

A Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, alterou para as empresas a sistemática de apuração da contribuição previdenciária patronal, visando desonerar a folha de pagamentos, o que foi regulamentado pelo Decreto nº 7.828, de 16 de outubro de 2012. Contudo, conforme será demonstrado adiante, o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo, pois não se encaixa como receita, já que esse valor não fica na conta bancária da empresa, o mero ingresso para repasse ao Fisco não deve justificar a incidência sobre esses valores. Não há dúvida de que o  ICMS  destacado  no documento fiscal representa valores que transitam temporariamente pelo caixa da empresa,  sem  acrescer  de  forma  positiva  o  seu  patrimônio,  tratando-se  de verdadeira  receita  do  Estado,  a  quem  deve  ser  integralmente  repassado.  Sua inclusão na base de cálculo da Contribuição enseja a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.

Palavras ? chaves: Exclusão, ICMS, Contribuição Previdenciária.

 

 

1 ? INTRODUÇÃO

 

A Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, alterou para as empresas a sistemática de apuração da contribuição previdenciária patronal, visando desonerar a folha de pagamentos, o que foi regulamentado pelo Decreto nº 7.828, de 16 de outubro de 2012.

Com efeito, após referida Lei, que instituiu o ?Plano Brasil Maior?, cujo o objetivo é o fortalecimento de determinados setores da economia, as empresas passaram a ter o dever de calcular a contribuição previdenciária levando-se em conta, não mais a folha de pagamentos, mas sim, o valor da sua receita bruta ou faturamento, excluídas as vendas canceladas e os descontos concedidos.

A Receita Federal exige que, ao recolher o tributo sob essa nova sistemática, é preciso incluir o ICMS no conceito de faturamento, o que aumenta a base de cálculo da contribuição. O presente caso, se assemelha a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que ainda esta pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal.

 

Contudo, conforme será demonstrado adiante, o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo, pois não se encaixa como receita, já que esse valor não fica na conta bancária da empresa, o mero ingresso para repasse ao Fisco não deve justificar a incidência sobre esses valores.

Assim, muitas empresas vem discutindo judicialmente o reconhecimento como correto o recolhimento da contribuição previdenciária sem a inclusão do ICMS na base de cálculo.

 

2 ? DA NÃO INCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA:

 

 

Portanto, a exemplo, para que os valores contabilizados pelas empresas possam ser incluídos nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, devem possuir a natureza de renda/lucro; da mesma forma, o ICMS não pode ser considerado faturamento/receita, já que, se alguém fatura o ICMS, esse alguém é o Estado e não o contribuinte.

 

Não basta que determinados valores, atendendo às normas contábeis, sejam contabilizados a título de crédito. É necessário que integrem os elementos da renda ou receita, constituindo-se em riqueza nova, nas palavras do ilustre Roque Carrazza[2]:

 

Para que haja renda e proventos de qualquer natureza é imprescindível que o capital, o trabalho ou a conjunção de ambos produzam, entre dois momentos temporais, riqueza nova, destacada daquela que lhe deu origem e capaz de gerar outra.

 

 

Destarte, o  conceito de  faturamento ou  receita se configura pela natureza do valor que está ingressando na pessoa jurídica. Para que possa integrar as bases de cálculo da Contribuição em questão, é necessário que  a  ?receita?  corresponda  a  um  ingresso  de  valores  destinados  ao  próprio contribuinte  em  razão  das  atividades  operacionais  da  pessoa  jurídica.

 

Por  conseguinte,  o  ICMS,  por  consistir  em receita  de  terceiros,  eis  que  pertence  aos  Estados  da  Federação  e  ao  Distrito Federal,  não  poderá  ser  incluso  na  base  de  cálculo  da  Contribuição Previdenciária incidente sobre a receita, da mesma forma como ocorre com o PIS e  a  COFINS. 

 

A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS enseja a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte, posto que, o ICMS representa tributo que se traduz apenas em valores transitórios no caixa da empresa, sem acrescer de forma positiva o seu patrimônio, mas sim do Estado, já que constitui mero ônus fiscal.

 

Neste  mesmo  delinear  de  razões,  o  professor Paulo de Barros Carvalho[3]  assevera que ?receita é o acréscimo patrimonial que adere  definitivamente  ao  patrimônio  da  pessoa  jurídica,  não  a  integrando quaisquer  entradas  provisórias  representadas  por  importâncias  que  se encontrem  em  seu  poder  de  forma  temporária,  sem  pertencer-lhe  em  caráter definitivo.

 

 Do  mesmo  modo,  portanto,  que  a  base  de cálculo do PIS e da COFINS não poderia conter o imposto devido aos Estados e ao Distrito Federal,  também se mostra  indevida a  inclusão do  ICMS na base da Contribuição  Previdenciária  incidente  sobre  a  receita  bruta,  haja  vista  que  os valores  recolhidos  a  tal  título  representam  receita  do  ente  público  e  não  do contribuinte.

 

Estes recursos (ingressos), simplesmente transitam pela contabilidade da empresa, sendo um mero ingresso, e, de imediato é repassado à terceira pessoa, totalmente estranha ao negócio jurídico realizado entre a empresa e o consumidor final.

 

Reconhecendo esse fenômeno, mutatis mutandi, o nosso Superior Tribunal de Justiça, firmou sedimentado entendimento jurisprudencial no sentido de reconhecer que o ICMS não deve ser incluído  na  base  de  cálculo  das  contribuições  incidente  sobre  receita  e faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS, assim firmou a orientação:

 

..EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO 535/CPC. NÃO OCORRÊNCIA. INCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. 1. Não houve ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o crédito presumido referente ao ICMS não tem natureza de receita ou faturamento, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes: AgRg no REsp 1319102/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 12/03/2013, AgRg no REsp 1274900/SC, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 11/03/2013, AgRg no REsp 1329781/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 03/12/2012. 3. Não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e ao enunciado 10 da Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal quando não haja declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais tidos por violados, tampouco afastamento desses, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável ao caso, com base na jurisprudência desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. ..EMEN:
(AGARESP 201100817560, SÉRGIO KUKINA – PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:06/09/2013 ..DTPB:.)

 

Da mesma forma, o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3º Região, nos demais as decisões são pela suspensão de todos os feitos até que seja decidida a ADC 18/DF:

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. ICMS. INCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. VALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. A decisão agravada aplicou a jurisprudência ainda dominante, a partir de acórdãos e súmulas ainda vigentes, no sentido da validade da formação da base de cálculo do PIS/COFINS com valores relativos a tributo que, não obstante destinado a terceiro, tal como outros insumos e despesas, integra o preço do bem ou serviço, estando incluído, portanto, no conceito de receita ou faturamento auferido pelo contribuinte com a atividade econômica desenvolvida. 2. A imputação de ilegalidade ou inconstitucionalidade parte da suposição de um indevido exercício da competência tributária com lesão a direitos fundamentais do contribuinte, considerando que o imposto, cuja inclusão é questionada, não integra o conceito constitucional ou legal de faturamento ou receita. Sucede que, na linha da jurisprudência prevalecente, houve regular exercício da competência constitucional pelo legislador, nada impedindo a inserção como faturamento ou receita dos valores que decorrem da atividade econômica da empresa, ainda que devam ser repassados como custos, insumos, mão-de-obra ou impostos a outro ente federado. Não houve legislação federal sobre imposto estadual ou municipal, mas norma impositiva, com amparo em texto constitucional, que insere o valor do próprio ICMS, não por orientação da legislação isoladamente, mas por força da hipótese constitucional de incidência, sem qualquer ofensa, pois, a direito ou garantia estabelecida em prol do contribuinte. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo de tais contribuições, sob a alegação de que o respectivo valor não configura receita ou faturamento decorrente da atividade econômica, porque repassado a terceiro, evidencia que, na visão do contribuinte, PIS e COFINS devem incidir apenas sobre o lucro, ou seja a parte do faturamento ou receita, que se destina ao contribuinte, e não é repassado a um terceiro, seja fornecedor, seja empregado, seja o Fisco. Evidente que tal proposição viola as regras de incidência do PIS/COFINS, firmadas seja a partir da Constituição Federal, seja a partir da legislação federal e dos conceitos legais aplicados para a definição tributariamente relevante (artigo 110, CTN), assim porque lucro não se confunde com receita e faturamento, e CSL não se confunde com PIS/COFINS. 4. Todas as alegações vinculadas à ofensa ao estatuto do contribuinte, porque indevido incluir o imposto citado na base de cálculo do PIS/COFINS, não podem prevalecer, diante do que se concluiu, forte na jurisprudência ainda prevalecente, indicativa de que a tributação social observou, sim, o conceito constitucional e legal de receita ou faturamento, não incorrendo em violação aos princípios da capacidade contributiva ou vedação ao confisco, que não pode ser presumida a partir da suposição de que somente a margem de lucro da atividade econômica, depois de excluídas despesas, insumos, salários, custos, repasses e tributos, configura grandeza, valor ou riqueza constitucionalmente tributável. 5. A decisão agravada considerou a inexistência de pronunciamento definitivo da Corte Suprema a favor da pretensão deduzida pelo contribuinte, prevalecendo para efeito de julgamento de mérito, nas instâncias ordinárias, a presunção de constitucionalidade até que de forma contrária se conclua, em definitivo, no âmbito do exame concentrado ou abstrato de constitucionalidade. Acolher a alegação de inconstitucionalidade, sem amparo em julgamento definitivo da questão pela Suprema Corte, no âmbito da Turma, sem observar o rito próprio para tal declaração, acarretaria violação ao princípio da reserva de Plenário (artigo 97, CF) e à Súmula Vinculante 10/STF. 6. A repercussão geral configura requisito de admissibilidade de recurso extraordinário, destacando que o exame da matéria, em que se tem tal reconhecimento, extrapola o interesse apenas individual e exclusivo da parte recorrente, sem significar, porém, qualquer juízo antecipado do mérito a ser aplicado ao respectivo julgamento, de modo que a existência de repercussão geral não anula nem torna irrelevante a jurisprudência, até agora formada, acerca da validade da formação da base de cálculo do PIS/COFINS com a inclusão do valor relativo ao tributo impugnado. 7. Tem-se, pois, que a decisão agravada fundou-se na extensa jurisprudência firmada no plano constitucional e legal, o que, se por um lado, não exclui a atribuição da Suprema Corte para decidir definitivamente a matéria, por outro, justifica que o julgamento do caso concreto observe a orientação pretoriana prevalecente, com base na fundamentação que se revela relevante e pertinente, sem prejuízo de que outra seja adotada, a tempo e modo, caso a matéria seja apreciada, sob o prisma constitucional, de forma diversa pelo Excelso Pretório. 8. Inexistindo o indébito fiscal preconizado, resta prejudicado, pois, o pedido de compensação. 9. Agravo inominado desprovido.
(AMS 00077587720104036105, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 – TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/07/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

 

 

Logo, impõe-se a conclusão de que esses valores ingressam nos cofres da empresa apenas em caráter temporário, apenas até o momento em que o contribuinte realiza o encontro de contas com a administração tributária estadual, desembolsando aqueles valores que lhe haviam sido destinados pelo consumidor final (contribuinte de fato).

 

Há magnífico precedente relatado pelo Minº Luiz Fux (RESP nº 411.580/SP), nesse sentido:

 

?Deveras, os valores que entram nos cofres das empresas devem ser bipartidos em ingressos financeiros (que na Ciência das Finanças são denominados movimentos de fundo ou de caixa) e receitas.

Geraldo Ataliba ensina que, também no direito público,esses conceitos não comportam confusão, doutrinando:

 

” Sob a perspectiva jurídica. costuma-se designar por entrada, todo o dinheiro que entra nos cofres públicos, seja a que título for. Nem toda entrada. entretanto, representa uma receita. É que muitas vezes o dinheiro ingressa a título precário e temporariamente, sem passar a pertencer ao Estado “.

 

E, logo adiante, conclui :

 

“… receitas são entradas definitivas de dinheiro que pertencem ou passam a pertencer ao Estado…” (“Apontamentos de Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Tributário”, Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 1969 págs. 25 e 26).

 

Alerta o mestre, portanto, que nem todos os valores que entram nos cofres da empresa são receitas. Os valores que transitam pelo caixa das empresas (ou pelos cofres públicos) podem ser de duas espécies: os configuradores de receitas e os caracterizadores de meros ingressos, a exemplo do ICMS.

 

Não  há  dúvida  de  que  o  ICMS  destacado  no documento fiscal representa valores que transitam temporariamente pelo caixa da empresa,  sem  acrescer  de  forma  positiva  o  seu  patrimônio,  tratando-se  de verdadeira  receita  do  Estado,  a  quem  deve  ser  integralmente  repassado.  Sua inclusão na base de cálculo do da Contribuição enseja a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.

 

 

3 ? CONCLUSÃO

Portanto, não há dúvida de que  o  ICMS  destacado  no documento fiscal representa valores que transitam temporariamente pelo caixa da empresa,  sem  acrescer  de  forma  positiva  o  seu  patrimônio,  tratando-se  de verdadeira  receita  do  Estado,  a  quem  deve  ser  integralmente  repassado.  Sua inclusão na base de cálculo do da Contribuição enseja a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.

 

 

4 ? BIBLIOGRAFIA

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA;

Tribunal Regional Federal da 3º Região;

Lei nº 12.546 de 14 de dezembro de 2011;

Decreto nº 7.828, de 16 de outubro de 2012;

CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto sobre a renda: perfil constitucional e temas específicos. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 36;

CARVALHO, Paulo  de Barros. Direito  tributário  linguagem  e método.  5. Ed. Noeses: São Paulo, 2013. p. 819;

Apontamentos de Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Tributário”, Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 1969 págs. 25 e 26.