Denise Bartel Bortolini[1]

RESUMO

Este artigo tem por objetivo o estudo de um tema ainda pouco freqüente nos tribunais e nas doutrinas, que é a possibilidade jurídica da fiscalização da verba alimentar destinada ao menor, por parte daquele que judicialmente tem a obrigação de prestá-la, contra a parte que exerce a guarda, e que, por sua vez, é responsável pela administração desta verba alimentar.

 

Palavras-chave: Fiscalização. Prestação de contas. Despesas alimentícias.

 

1.  INTRODUÇÃO

A obrigação da prestação alimentícia é algo rotineiro nos tribunais, visto a forma como a sociedade se apresenta, bem como, a preservação e proteção do direito assegurado ao menor.

Porém, algo pouco discutido e que apresenta cada vez mais preocupação, é a forma como esta prestação alimentícia está sendo aplicada, pois a pessoa que tem a guarda do menor é o responsável pela destinação da verba alimentar, ficando a parte obrigada ao pagamento preocupada com a correta aplicação da mesma.

A legislação assegura o direito de fiscalização (não se confundindo aqui com o instituto da prestação de contas) à pessoa obrigada ao pagamento da prestação alimentícia sobre a pessoa a quem detêm a administração da mesma, o qual é objeto do presente.

2. DA FISCALIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

 

A possibilidade jurídica de fiscalização da prestação alimentícia pela parte obrigada em pagá-la ao menor, à parte que exerce a guarda sobre o mesmo, ainda é um tema relutante nos tribunais e na doutrina.

Porém, o instituto da fiscalização da boa e correta destinação da verba alimentar, que é confiada ao guardião e seu objetivo é a preservação à manutenção e educação do menor, já está amplamente prevista no ordenamento jurídico.

O genitor obrigado ao pagamento de alimentos e preocupado com a ?manutenção? e ?educação? do menor têm a necessidade de exercer a fiscalização sobre a pessoa que detêm a guarda, referente a verba alimentar paga, pois é o guardião a pessoa que administra o seu destino, e que tem por função a boa aplicação da verba alimentar exclusivamente em prol do menor, não se permitindo qualquer distorção da mesma.

Até porque, a obrigação de cuidar da ?manutenção? e da ?educação? do menor é dever de ambos os genitores conjuntamente.

Inclusive tal obrigação está disposta no artigo 226, § 5° da Constituição Federal, quando estabelece que: ?Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.?; e reafirmada no artigo 229 da Constituição Federal, ?Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores,(…).?.

Obrigação esta também presente no ordenamento infraconstitucional, conforme preceitua o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ?Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.?.

Desta obrigação de cuidar da ?manutenção? e da ?educação? do menor, tem-se o direito (atinente ao pátrio poder) estabelecido no artigo 1.589 do Código Civil de que ?O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.?

E ainda, o artigo 15 da Lei do Divórcio, que apresenta a seguinte redação: ?Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.?.

Tanto o artigo 1.589 do Código Civil, como o artigo 15 da Lei do Divórcio, estão em sintonia com o dever de proteção dos interesses do menor, estabelecido no artigo 1.583, § 3º do Código Civil, ?A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.?.

O poder familiar independe se os genitores estão juntos ou não, sendo que o direito de exigir a prestação de contas decorrente deste poder familiar pode ser exercido pela pessoa obrigada ao pagamento da verba alimentar (que o exerce em co-titularidade com o guardião).

De todo o exposto, pertinente se faz o ensinamento de EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE que,

?Se o legislador reconheceu ao genitor, não ao guardião, o direito de fiscalização, é porque ele pretende um equilíbrio na divisão da autoridade parental que permanece integral a ambos os pais. Dentro desse espírito, a existência do direito de fiscalização cria, implicitamente, para o genitor-guardião, a obrigação de informar ao outro genitor as decisões importantes que ele tomar relativamente ao filho comum?. (Famílias Monoparentais, p. 227, ed. RT).

 

O direito de fiscalizar não tem finalidade provocativa sobre o guardião do menor, e sim, finalidade exclusiva em prol do menor, pois é com a fiscalização que se tem transparência da destinação da verba alimentar, não se permitindo distorção da mesma, que muitas vezes se encontra desnorteada com a separação do casal, comprometendo os interesses do menor, que por sua vez, sempre devem se sobrepor a todos os outros.

A separação de casais, seja de longa ou não uniões, independente das razões motivadas, está presente na sociedade e consequentemente, nos tribunais, que lutam em minimizar os problemas gerados.

Na grande maioria dos casos, cabe ao genitor o pagamento da pensão alimentícia, e a genitora, a guarda do menor, devendo o juiz, por conta do binômio necessidade e disponibilidade (ou possibilidade) equilibrar o caso em concreto.

O pagamento da prestação alimentícia não isenta o genitor da preocupação com a formação do menor, até mesmo porque o menor não está sob sua guarda, não estando, portanto, muitas vezes, em sua companhia da forma desejada pelo genitor, cabendo ao mesmo, como forma de amenizar esta preocupação, a fiscalização pela manutenção e educação do menor.

A preocupação com a manutenção e a educação do menor engloba a satisfação no que diz respeito a alimentação, saúde, lazer, educação, entre outros, do menor.

Como forma de sanar a preocupação quanto a manutenção e a educação do menor, muitos ingressam no judiciário com a ação revisional de alimentos preceituada no artigo 1.699 do Código Civil, esquecendo da ação de fiscalização da prestação alimentícia, ou mesmo, confundindo-a com a ação de prestação de contas, prevista no artigo 914 e seguintes do Código de Processo Civil.

O direito e dever de fiscalização tem como objetivo equilibrar a divisão da autoridade parental incumbida a ambos os genitores, gerando assim a obrigação da informação por parte do genitor guardião ao genitor obrigado ao pagamento da pensão alimentícia, nas decisões relevantes na vida do menor.

 

 

3. DA LEGITIMIDADE

Tem quem defenda que cabe apenas ao alimentando o direito de ação contra a pessoa que detêm a sua guarda, porém, o genitor obrigado ao pagamento da verba alimentar também tem a obrigação da manutenção e da educação do menor. Sua omissão poderá inclusive gerar o delito de abandono material e intelectual, não podendo desta forma, excluir o genitor obrigado pelo pagamento da prestação alimentícia da parte legítima de ingressar com a ação de fiscalização.

A fiscalização pelo genitor obrigado ao pagamento da prestação alimentícia não só constitui um dever pela preocupação com a formação moral e intelectual do menor, mas também constitui um comando jurídico pelo qual o mesmo pode fiscalizar a ?manutenção? econômica do menor pois, é sabido que quem detém a guarda, deve, acima de tudo, satisfazer a obrigação primária da alimentação, educação, saúde, lazer, etc., e isto tudo por sua vez, tem o seu lado econômico.

Acerca da fiscalização das despesas, YUSSEF SAID CAHALI ensina que,

“E no direito de fiscalização da guarda, criação, sustento e educação da prole atribuída ao outro cônjuge, ou a terceiro, está ínsita a faculdade de reclamar em juízo a prestação de contas daquele que exerce a guarda dos filhos, relativamente ao numerário fornecido pelo genitor alimentante”. (Dos alimentos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 387).

 

Neste sentido também tem sido o entendimento de ADROALDO FURTADO FABRÍCIO,

“O titular do bem ou interesse gerido ou administrado por outrem, assim como se legitima à propositura da ação para exigir contas, é também legitimado passivo à ação para dar contas; em contrapartida, o que administrou ou geriu tem legitimação ativa para esta ação e passiva para aquela outra” (Adroaldo Furtado Fabrício. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2001. p. 329. )

 

Assim, se por um lado o genitor tem a obrigação do pagamento da verba alimentar, por outro, tem o direito de fiscalizar a destinação da verba alimentar paga.

A prevalência do interesse do menor é o foco da questão, motivo pelo qual o genitor obrigado em pagar a verba alimentar, em sintonia com o ordenamento civil em vigor, toma a iniciativa de exigir a verificação judicial da correta aplicação dos valores que lhes são prestados.

Pode-se afirmar que este genitor desenvolve uma preocupação dúplice: cuidar da ?manutenção? e ?educação? do menor, bem como, evitar um possível esbanjamento da verba alimentar (dilapidação do patrimônio).

O genitor (pessoa também detentora do poder familiar), na qualidade de prestador da verba alimentícia do menor, tem mais do que o direito, mas o dever legal de zelar pela proteção do mesmo, onde se inclui o dever de fiscalizar o uso da verba alimentar destinada ao seu sustento.

Assim, quanto à possibilidade do genitor obrigado ao pagamento da prestação alimentícia ajuizar ação com o fim de fiscalizar a verba alimentar, tem-se já julgado a apelação cível n° 2007.010023-9, assim ementada:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS“. DESTINAÇÃO DE VERBA ALIMENTAR. DEMANDA AJUIZADA PELO ALIMENTANTE E PELOS ALIMENTADOS, QUE ESTÃO SOB A GUARDA DA GENITORA. EXEGESE DO ART. 1.589 DO CÓDIGO CIVIL. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. DECISÃO EQUIVOCADA. DIREITO DE FISCALIZAÇÃO DA MANUTENÇÃO E EDUCAÇÃO DOS FILHOS DECORRENTE DO PODER FAMILIAR. NECESSIDADE DE PROCESSAMENTO DO FEITO. RECURSO PROVIDO.

I – O genitor obrigado ao pagamento de alimentos possui legitimidade para o ajuizamento de “ação de prestação de contas” (fiscalização) contra a pessoa que detém a guarda de seus filhos – e que, por conseguinte, administra a destinação da verba alimentar recebida pela prole. Não se pode olvidar que o alimentante encontra-se investido no direito de fiscalizar a manutenção e educação dos filhos em decorrência do poder familiar. Entendimento diverso é manifestamente inconstitucional por violar o direito de acesso à jurisdição, na exata medida em que o alimentante haveria de ficar impossibilitado de fiscalizar a pessoa responsável pela administração da verba alimentar no que concerne ao seu adequado destino. Nessa linha, afigura-se inconteste o direito do pai que presta alimentos aos filhos de acompanhar e fiscalizar a correta utilização dos alimentos prestados, donde exsurge o seu direito de pedir prestação de contas daquele que administra os alimentos da prole.

II – Igualmente legitimados para a propositura da demanda são os próprios alimentandos, destinatários da verba, motivo pelo qual deve ser admitido o processamento do feito, com todos os seus desdobramentos legais.

III – A “ação de prestação de contas” em exame funda-se em direitos atinentes ao pátrio poder, nos termos do disposto no art. 1.589 do Código Civil, e não em qualquer espécie de direito obrigacional. Ademais, não se pode olvidar que o nomem iuris da ação conferido pelo autor na peça inaugural nenhum efeito, direto ou reflexo, apresenta para o deslinde da causa, na exata medida em que os contornos da lide configuram-se através do pedido e da causa de pedir.Nada obstante, é de boa técnica jurídica que a demanda ajuizada esteja corretamente nominada. No caso, trata-se de “ação de fiscalização de despesas alimentícias”.

IV – Por conseguinte, dadas as peculiaridades do caso, não se pode pretender que as “contas” (comprovação das despesas de manutenção do alimentando) sejam prestadas nos moldes do art. 914 e seguintes da Lei Instrumental, fazendo-se mister transcender os estritos limites do procedimento especial, adequando a tutela jurisdicional às pretensões do autor garantidas pelo direito material, tal como preconiza o princípio da elasticidade processual. Em outras palavras, adequa-se a ação processual à ação de direito material, com o escopo de satisfazer a pretensão articulada pelo jurisdicionado nos planos jurídico e fatual.

V – Tratando-se de processo de conhecimento de puro acertamento, afigura-se de bom alvitre que se imprima ao feito o rito ordinário, porquanto considerado procedimento modelo. Diferentemente, se preferir o autor, poderá fazer uso da tão-somente da primeira fase do procedimento especial previsto para a “ação de prestação de contas”, no que couber.

VI – Significa dizer que o direito material chancelado no art. 1.589 do CC (assim como todo e qualquer direito) haverá de encontrar ressonância instrumental, notadamente nesta fase evolutiva da ciência processual, em que se preconiza o processo civil de resultados e a imprescindível adaptabilidade do procedimento à realização efetiva do direito (princípio da flexibilidade do processo). Aliás, o processo não é fim em si mesmo, servindo de mero instrumento à realização do direito material violado ou ameaçado.(j. 13-11-2007).

 

Direito este que deve ser observado, pois seu impedimento viola o princípio constitucional de acesso à jurisdição, visto a impossibilidade de fiscalizar o guardião (responsável em administrar a verba alimentar, direcionando seu adequado destino).

Inclusive, tem o Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidido o seguinte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE “PRESTAÇÃO DE CONTAS”. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DEFERIMENTO. DESTINAÇÃO DE VERBA ALIMENTAR. EXTINÇÃO DO PROCESSO, EM PRIMEIRO GRAU, POR ILEGITIMIDADE ATIVA. DECISÃO EQUIVOCADA. DEMANDA AJUIZADA PELO ALIMENTANTE CONTRA O ALIMENTADO. PRETENSÃO A SER INTENTADA CONTRA O ADMINISTRADOR DA VERBA ALIMENTAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA EVIDENCIADA. PETIÇÃO QUE POSTULA A ALTERAÇÃO DA PARTE PASSIVA APÓS A PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA DE EXTINÇÃO MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO.

I – Havendo nos autos declaração firmada pelo apelante quanto a sua impossibilidade em arcar com as despesas processuais, o deferimento do benefício da justiça gratuita é medida que se impõe.

II – O genitor obrigado ao pagamento de alimentos possui legitimidade para o ajuizamento de ação de fiscalização , com fulcro no artigo 1.589 do Código Civil, contra a pessoa que detém a guarda de seus filhos – e que, por conseguinte, administra a destinação da verba alimentar recebida pela prole, não se olvidando que o alimentante encontra-se investido no direito de fiscalizar a manutenção e educação do filho em decorrência do poder familiar. Entendimento diverso é manifestamente inconstitucional por violar o direito de acesso à jurisdição, na exata medida em que o alimentante haveria de ficar impossibilitado de fiscalizar a pessoa responsável pela administração da verba alimentar no que concerne ao seu adequado destino. Nessa linha, afigura-se inconteste o direito do pai que presta alimentos ao filho de acompanhar e fiscalizar a correta utilização dos alimentos prestados, donde exsurge o seu direito de demandar aquele que administra os alimentos da prole (erroneamente denominada de pedir “prestação de contas”), não se confundindo com a ação delineada no art. 914 do Código de Processo Civil.

III – Contudo, observando-se que a demanda foi ajuizada contra o menor (alimentando) e não contra a administradora da verba alimentar (genitora), exsurge cristalina a ilegitimidade passiva, devendo ser mantida a sentença de extinção, porém por fundamento diverso.

IV – Consoante disposição contida no art. 41 do Código de Processo Civil, a substituição voluntária das partes, no curso do processo só é permitida nos casos expressos em lei.

Dessa feita, inexistindo nos autos situação de substituição processual capaz de justificar a alteração, a modificação almejada afigura-se descabida e fere o princípio da estabilização objetiva da lide, o que é inadmissível.
(Apelação Cível n. 2010.035376-8, de São José. Relator: Joel Figueira Júnior. Juiz Prolator: Adriana Mendes Bertoncini. Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Civil. Data: 17/08/2011)

 

Nítido é o direito do genitor pagador da verba alimentar em fiscalizar a ?manutenção? e a ?educação? do menor.

4. DA PROPOSITURA DA AÇÃO.

 

A ação de fiscalização da prestação alimentícia não deve ser confundida com a ação de prestação de contas prevista no artigo 914 e seguintes do Código de Processo Civil.

Como já mencionado, cabe ao guardião a administração da verba alimentar, ou seja, cabe a ele a administração de um bem de terceiro, no caso, de um menor, não podendo dilapidar ou aplicar o bem em benefício próprio; e, cabe ao genitor obrigado ao pagamento da verba alimentar, fiscalizar se há ou não o desvio da finalidade da mesma, atribuído pelo poder familiar estabelecido no ordenamento jurídico.

A preocupação do genitor em fiscalizar é com a manutenção e educação do menor, não tendo a ação de fiscalização o intuito de requerer qualquer devolução de valor pago, e sim, de se ter certeza da correta aplicação da verba alimentar em prol do menor.

 

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Preocupado com a ?manutenção? e ?educação? do menor, têm o genitor obrigado ao pagamento da prestação alimentícia, o direito e o dever de exercer a fiscalização sobre a pessoa que detêm a guarda do menor, referente a verba alimentar paga, pois é o guardião quem administra o seu destino, e que tem por função a boa aplicação da verba alimentar exclusivamente em prol do menor, não se permitindo qualquer distorção da mesma.

A ação de fiscalização (não se confundindo com a ação de prestação de contas disposta no artigo 914 e seguintes do Código de Processo Civil) é o instrumento próprio para cuidar da ?manutenção? e da ?educação? do menor, que por sua vez é dever de ambos os genitores conjuntamente.



[1] Assessora Jurídica do Escritório de Advocacia Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados (OAB/SC 1.029). Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Jaraguá do Sul ? UNERJ.

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