Julio Max Manske[i]
1.Introdução
A discussão a respeito do direito à liberdade de informação encontra-se em pauta, em razão de recente indiciamento de jornalista, que divulgou na imprensa escrita, informações retiradas de inquérito policial em trâmite em determinada Delegacia da Polícia Federal, consistente em gravações telefônicas, autorizadas com a finalidade de apurar a ocorrência de crimes de corrupção entre auditores fiscais, representantes de sindicatos e empresários.
O jornalista foi indiciado criminalmente, por infração ao artigo 10, da Lei 9.296/96, sendo que a repercussão maior se deu, pois o indiciamento apenas teria ocorrido, em face deste não ter informado quem teria lhe entregue as gravações obtidas através daquele inquérito policial, alegando sigilo da fonte.
Como ambas as situações encontram fundamento originário na Constituição Federal, terá o presente, a finalidade de abordar, de forma breve e objetiva, os aspectos jurídicos destacados em tais situações, tomando como ponto de partida e de pano de fundo a referida notícia, esta divulgada no site ?conjur?[ii], aqui transcrita:
?PF indicia jornalista por divulgar grampo sob segredo
O jornalista Allan de Abreu, do jornal Diário da Região, de São José do Rio Preto (SP), foi indiciado pela Polícia Federal, sob a acusação de publicar escutas telefônicas feitas pela própria PF e mantidas em segredo de Justiça. As informações são do site Comunique-se e do Diário da Região
Segundo o Diário, o jornalista foi indiciado pelo delegado José Eduardo Pereira de Paula a pedido do procurador da República Álvaro Stipp, porque o jornal divulgou, em duas reportagens publicadas no mês passado, informações com base em escutas telefônicas feitas pela polícia na operação Tamburutaca. A operação investiga há um ano um esquema de corrupção entre auditores fiscais, representantes de sindicatos e empresários para driblar leis trabalhistas com o pagamento de propina.
Abreu foi indiciado com base no artigo 10 da lei 9.296, de 1996. O texto diz que constitui crime fazer interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Em caso de condenação, a pena varia de 2 a 4 anos de prisão, e multa.
A Associação Brasileira de Imprensa, em nome do presidente Maurício Azêdo, manifestou seu descontentamento com a medida adotada pela PF. ?A obrigação de manter e resguardar segredos de Justiça em procedimentos policiais ou judiciais é das autoridades que a decretaram, e não dos jornalistas ou da imprensa?, afirmou o presidente da ABI ao Diário.
Também a Associação Nacional dos Jornais manifestou seu repúdio à atitude do procurador e do delegado. ?A Associação Nacional de Jornais (ANJ) lamenta e condena a iniciativa de buscar a criminalização do jornalista por usar o sigilo da fonte. Essa decisão fere um princípio constitucional e fundamental para a liberdade de imprensa e a democracia. É uma afronta contra a liberdade de imprensa?, afirmou o diretor-executivo da instituição, Ricardo Pedreira, ao Diário. Segundo ele, o segredo de Justiça vale para os agentes de Estado envolvidos com a investigação. ?O jornalista não pode ser punido ou considerado coautor se a informação chegou e ele a divulgou”. Com informações do Diário da Região
2.Da Liberdade de Imprensa
A Constituição Federal estabelece, como direito e garantia fundamental, a liberdade de comunicação, afastando a malfadada censura, ainda latente na lembrança de muitos cidadãos brasileiros, com a seguinte redação:
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
Efetivamente, a liberdade de comunicação é uma das grandes conquistas de um povo democrático, basta observar que nos regimes autoritários, as redes de comunicação são os primeiros alvos objeto de controle por quem pretende manter, derrubar ou conquistar o poder.
Por tal razão, qualquer medida que venha a cercear ou, ao menos, ameaçar essa liberdade tão duramente conquistada, é vista como grave e nefasta violação as garantias primordiais da sociedade livre e democrática.
Para uma sociedade consumista, em larga escala, por notícias em tempo real, que acompanha o desenrolar de um determinado fato minuto a minuto, hora a hora, dia a dia, com a mesma emoção e aflição de uma novela ou de uma mega produção ?hollywoodiana? (como nos conhecidos casos Izabela e Eloá), abriram-se vertentes de toda a natureza para os profissionais de campo, notadamente os jornalistas que assumiram o papel de verdadeiros investigadores.
Para saciar a fome social por notícias, estas devem ser cada vez mais cruéis, mais hediondas, mais repulsivas… Homicídio por si só, não é mais do uma notícia. Homicídio infantil, praticado após sessões de torturas, violência sexual e canibalismo, esse sim encontra lugar na capa, na chamada inicial, dando sequencia a uma série de notícias paralelas que, em determinado ponto, ligam-se ao cruel crime praticado.
Que não se culpem os jornalistas, é obvio, estes apenas entregam à sociedade aquilo que buscam e são, deve-se destacar, responsáveis pela descoberta e desmantelamento de inúmeros esquemas de crimes de toda a natureza, como lavagem de dinheiro, tráfico de armas, drogas e pessoas, pedofilia, sonegação fiscal e, não menos grave, corrupção!
Tais investigações, ou seja, aqueles que efetivamente venham a ser ?furos jornalísticos?, somente assim o são, porque difíceis de alcançar. Impõe riscos e perigos muitas vezes pagos com a própria vida. São situações em que aquele que busca a notícia, vira a própria notícia (como do jornalista Tim Lopes).
Para tanto, a busca pela notícia, em grande parte, conta com o auxílio de informantes, de pessoas que possuem a informação, mas não o canal de comunicação, que não sabem ou não tem como levar a notícia até a sociedade. Muitas vezes, também, apenas utilizam a informação como verdadeiro produto, inclusive leiloando-o com os diversos interessados.
Visando manter esse canal de acesso a informações ocultas, sem perder a fonte em razão da sua divulgação, encontra-se estabelecida, ainda, na Constituição Federal, a seguinte norma:
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
Por tais argumentos, ou seja, pela proteção constitucional da liberdade de comunicação e do sigilo da fonte, é que o indiciamento do jornalista que divulgou informações sigilosas, sem citar a fonte, importou na repulsa de parte da comunidade jornalística.
3.Da Imagem e da vida privada
Por outro lado, da mesma grandeza que a liberdade de comunicação, tem-se as normas constitucionais voltadas a proteção da intimidade do cidadão, sua vida privada, honra e imagem, conforme preconiza o mesmo artigo 5º, desta vez em seu inciso X, como se observa:
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Diz-se o direito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas da mesma grandeza, porque erigida a direito e garantia fundamental, da mesma forma que a liberdade de comunicação e do sigilo da fonte.
O que se observa, portanto, é um conflito de direitos constitucionais, sendo a sua interpretação delegada, portanto, doutrina e a jurisprudência.
4.Do processo legal
Além das questões constitucionais atinentes a liberdade de comunicação, sigilo da fonte, intimidade, vida privada, honra e imagem, não se pode olvidar, notadamente no caso em discussão, os igualmente preceitos constitucionais fundamentais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, inocência e inadmissibilidade de provas ilícitas, todos, igualmente preconizados pelo mesmo artigo 5º, da Constituição Federal, como se observa:
LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Da mesma forma que a liberdade de comunicação, a conquista dos preceitos acima citados, se deu em decorrência de muita luta ao longo dos séculos, rompendo-se com a tirania e o absolutismo de monarcas, que massacravam a sociedade com julgamentos injustos, escusos e desprovidos de qualquer regramento.
Em tão pouco tempo, uma vez que a conquista por regras claras e precisas de julgamento, consubstanciados em direitos e garantias fundamentais datam de pouco mais de um século, a sociedade, já acostumada com a existência de regras precisas, sente-se ofendida quanto a sua utilização, entendendo que servem apenas para proteger criminosos e postergar a aplicação da lei, gerando uma sensação de impunidade.
Por outro lado, os preceitos citados são riquíssimos em conteúdo e história, cada qual justificando sua existência e incluído como garantia fundamental por retratar sua necessidade de proteção.
Evitando-se discorrer sobre todos eles, uma vez que, individualmente, são temas para verdadeiras obras doutrinárias, dar-se-á enfoque aqueles que possuem uma maior relação com a matéria publicada no começo deste artigo.
O devido processo legal é caracterizado pela necessidade de observar-se, para qualquer tipo de procedimento, a existência do regramento aplicável ao caso concreto. Para determinar a prisão de uma pessoa, deve-se observar o que determina a lei nestes casos, o que pode e o que não pode ser feito. Da mesma forma, para se ter início um processo criminal, existem regras processuais que determinam como esse deverá ser iniciado e continuado. O desrespeito a tais medidas, põe em risco a credibilidade do judiciário, pois um processo contaminado em sua forma, é nulo e não alcança seu benefício primordial, que é apurar a responsabilidade criminal de determinada pessoa pela prática de um fato, em tese, tido como criminoso.
A presunção da inocência, cujo brocardo não mais é aquele famoso ?inocente até que se prove ao contrário?, passando a ser ?inocente, até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória?, reveste-se de uma das mais belas garantias penais do nosso ordenamento, pois preserva o cidadão acusado injustamente da repercussão do ato.
?Este princípio nada mais representa que o coroamento do due processo f Law. É um ato de fé no valor ético das pessoas, próprio de toda sociedade livre (…) Assenta no reconhecimento dos princípios do direito natural como fundamento da sociedade, princípios que, aliados à soberania do povo e ao culto da liberdade, constituem os elementos essenciais da democracia?[iii]
O devido processo legal, a competência do juízo, o contraditório e a ampla defesa, são princípios decorrentes, ou melhor, concorrentes ao da inocência, no momento em que permite ao acusado, ter um julgamento justo, de acordo com as disposições legais existentes previamente ao ato que se lhe é imputado.
4.Da Lei de Interceptação Telefônica
Ainda na esteira da Constituição Federal (que tem sido o norte do presente artigo), destaca-se, novamente no mesmo artigo 5º, a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicos, salvo para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal, como se observa:
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Inobstante a exceção prevista na ordem constitucional, necessária se fazia uma lei que explicasse quando e como se daria a referida violação do sigilo telefônico. A lacuna restou preenchida com a entrada em vigor da Lei 9.296/96, que regulamentou a matéria, estabelecendo em que casos esta seria admitida, quem deteria a competência para realizá-la, a natureza sigilosa da interceptação, e a tipificação da conduta de interceptar ou quebrar o segredo de justiça sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Nesse sentido, extrai-se, da ordem legal:
Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Denota-se da legislação citada, o caráter sigiloso, tanto do pedido da interceptação, como das próprias gravações e transcrições, tipificando-se penalmente, a conduta daquele que quebrar (violar) o referido sigilo sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
O sigilo das gravações, portanto, não é absoluto, caso contrário, de nada adiantaria efetuá-las. A Constituição estabelece, expressamente, que a finalidade da quebra do sigilo telefônico, se dará exclusivamente para investigação criminal ou instrução processual penal. Qualquer outra forma de utilização deste meio ou destas informações, importa em violação ao tipo penal elencado no artigo 10, da mesma lei.
5.Conclusão
Não se discute que a constituição federal estabeleceu como garantia fundamental, a liberdade de comunicação e sigilo da fonte. Entretanto, também estabeleceu como garantia fundamental, o devido processo legal, a presunção de inocência e o sigilo das comunicações telefônicas, dentre outros diversos direitos e garantias.
Embora existam direitos concorrentes que se sobreponham a outros, tem que os aqui citados sequer se contradizem ou conflitam, tendo em vista que, a liberdade de comunicação pode e deve ser exercida, mas dentro dos limites constitucionalmente estabelecidos, mantendo-se a convivência das garantias fundamentais.
A garantia a liberdade de comunicação não importa em conceder ?carta branca? a prática de toda e qualquer conduta pelos seus profissionais. A atividade jornalística deve pautar, como todas as demais, pelo respeito ao ordenamento jurídico nacional.
A interceptação telefônica é fruto de investigação criminal e somente para instrução processual penal é que deve ser utilizada, reservando-se o sigilo da informação apenas as pessoas envolvidas (ministério público, acusado, defensor, julgador, etc).
Na busca pela preservação dos demais direitos constitucionais, à sociedade deve chegar o resultado do processo e não os seus meios de prova. A decisão do processo sim é publica, mas não as gravações telefônicas que serviram de prova, ainda que para decidir, por expressa disposição constitucional e legal. A sociedade não deve ater-se aos detalhes do fato, pois estes serão objeto de apreciação de julgador técnico, que deverá dar o tratamento adequado ao mesmo.
Eventual irregularidade envolvendo o julgamento, sim, pode e deve ser denunciado aos órgãos competentes para sua apuração. Não devemos entender que a mídia é a corregedoria dos poderes, pois esta também é falha, e muito. É tendenciosa e busca não só informar, mas sim, vender o produto que a mantêm viva.
Assim, havendo uma harmonia entre os direitos constitucionais, estes devem ser aplicados e exercidos, respeitando-se uns aos outros, de acordo com os limites que os mesmos se impõe.
Sendo a gravação telefônica realizada clandestinamente ou, ainda que de forma legal, quebrado o sigilo das gravações com finalidade de servir de matéria jornalísticas (fim diverso do previsto na legislação), tem-se como indubitável a prática do crime descrito no artigo 10, da Lei 9.296/96.
Diante da notícia da ocorrência de crime de ação penal pública (como é o caso), deverá a autoridade policial competente instaurar o respectivo inquérito policial, com a finalidade de apurar o autor do delito e comprovar sua materialidade.
No caso em tela, neste momento investigatório, tem-se uma matéria que reporta uma gravação telefônica realizada na forma da lei, mas cujo sigilo restou violado, matéria esta assinada pelo jornalista nominado no periódico.
À autoridade policial, outra medida não caberia senão efetivamente indiciá-lo pelo crime em questão, pois nitidamente concorreu para que este (o crime) acontecesse, sendo que eventual envolvimento de outras pessoas (ainda que policiais) serão alvo de investigação no mesmo procedimento.[iv]
O sigilo da fonte, alegado pelo repórter, da mesma forma, é direito que lhe cabe e não se questiona. No entanto, não pode o infrator fugir de sua responsabilidade penal acobertando-se sobre este sigilo. Isto porque, mesmo que não divulgue ou forneça indicações de quem seriam seus comparsas, caso existentes, não afasta sua responsabilidade penal, ainda que indireta, nos termos do artigo 29, do Código Penal (concurso de pessoas).
Na realidade, novamente tem-se o produtor da notícia sendo a própria notícia, tendo em vista que fosse resguardado o sigilo da investigação (o que neste caso não é previsto), a sociedade somente teria conhecimento do fato no momento em que o processo (este que inicia-se contra o jornalista) tivesse findo, ou seja, que fossem apresentados todos os argumentos jurídicos de ambas as partes (acusação e defesa) sobre o caso concreto e houvesse a apreciação técnica jurídica do julgador.
É o repórter, sentindo na própria pele, o ardor da divulgação prematura de um fato, que ainda encontra-se em fase de investigação e que poderá, ao final, culminar com a sua absolvição, mas cuja resposta, não será matéria veiculada da mesma forma, porque passados alguns anos, ninguém mais se importa com o ocorrido.
Tal fato faz lembrar o direito penal do inimigo, onde devemos tratar o inimigo como uma pessoa que não merece a proteção dos direitos e garantias constitucionais, pois tais direitos são feitos em favor da sociedade e não para seus inimigos. Linda afirmação, até conseguirmos distinguir quem são os amigos e quem são os inimigos.[v]
[i] Graduado em direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau (1998), pós-graduado em Direito – Especialização em Processo Civil – convênio UNERJ/FURB (2003); pós-graduado em Direito – Especialização em Direito Penal Econômico Internacional pela Universidade de Coimbra (Portugal) em convênio com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (2007); professor da disciplina de Direito Penal, Parte Geral, no Centro Universitário de Jaraguá do Sul (2003); vice-presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, subseção de Jaraguá do Sul, na gestão 2007-2009. Especialista em Corrupção, Crime Organizado e Terrorismo pela Universidade de Salamanca (Espanha); Pacificador Social, através do Curso de Gerenciamento de Crise, turma 2011/1, da Polícia Militar da Paraíba.
[ii] http://www.conjur.com.br/2011-jun-29/pf-indicia-jornalista-divulgar-interceptacoes-telefonicas
[iii] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 7ª edição. Editora Saraiva. Página 28
[iv] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12 edição. Editora Saraiva.
[v] JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo. Editora Lumen Juris.
