GUSTAVO PACHER[1]

 

1. Introdução:

A sensação de insegurança jurídica ainda está instalada entre os administradores das sociedades anônimas, conselheiros e diretores, podem perceber verba excepcional e condicional, denominada ´participação no lucro da companhia´, limitada a 10% do lucro do exercício ou à remuneração global dos administradores, o que for menor.

 

Apesar do pagamento da verba em questão estar rigidamente disciplinado pela Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), que exige, além da previsão estatutária instituindo-a, verificação de lucro no exercício, e atribuição de dividendo obrigatório mínimo de 25% do lucro líquido, a Receita Federal do Brasil insiste em desqualificar sua natureza para fins de tributação da contribuição previdenciária.

 

Objetivamente, pretendemos demonstrar que os valores pagos ou creditados aos administradores de sociedade anônima a título de participação no lucro da companhia, nos termos da Lei nº 6.404/76 (com suas alterações), não se submetem à incidência da contribuição previdenciária.

 

 

2. Natureza Jurídica da verba creditada aos administradores:

A praxe perpetrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, quando exige a contribuição previdenciária com base nos valores destinados aos administradores da companhia a título de participação no lucro, demonstra que, para considerar tributável tal verba, vem equiparando-a a ?pró-labore?.

 

Nesse sentido, importante repisar os exatos termos utilizados pela Autoridade Fiscal em relatórios encartados a autos de infração que tivemos acesso. A descrição é a seguinte: ?Este levantamento refere-se a valores pagos e/ou creditados a título de participação nos lucros dos administradores, caracterizados como pró-labore, uma vez que se trata de retribuição pelos serviços prestados e não pelo capital investido na empresa…? (destacamos).

 

Diante dessas premissas equivocadas, de que os valores repassados aos administradores a título de participação no lucro da companhia poderiam ser caracterizados como pró-labore, a autoridade Fiscal vem enquadrando as pessoas jurídicas contribuintes como devedoras da contribuição previdenciária, com base no que prescrevem o artigo 22, inc. III da Lei nº 8.212/91, bem como os artigos 12 inciso I e parágrafo único, e 201, inciso II, §§ 1º, 2º, 3º, 5º e 8º do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99 e suas alterações), a saber:

 

Lei nº 8.212/91:

?Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

[…]

III – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;?[2]

– Decreto nº 3.048/99[3] – Regulamento da Previdência Social:

Art.12. Consideram-se:

I – empresa – a firma individual ou a sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e as entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; e

[…]

Parágrafo único. Equiparam-se a empresa, para os efeitos deste Regulamento:

I-o contribuinte individual, em relação a segurado que lhe presta serviço;

[…]

Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:

I-vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregado e trabalhador avulso, além das contribuições previstas nos arts. 202 e 204;

II-vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual;

[…]

§ 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º.

§ 2º Integra a remuneração para os fins do disposto nos incisos II e III do caput, a bolsa de estudos paga ou creditada ao médico-residente participante do programa de residência médica de que trata o art. 4º da Lei nº 6.932, de 7 de julho de 1981, na redação dada pela Lei nº 10.405, de 9 de janeiro de 2002.

§ 3º Não havendo comprovação dos valores pagos ou creditados aos segurados de que tratam as alíneas “e” a “i” do inciso V do art. 9º, em face de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a  contribuição da empresa referente a esses segurados será de vinte por cento sobre:

I – o salário-de-contribuição do segurado nessa condição;

II – a maior remuneração paga a empregados da empresa;

III – o salário mínimo, caso não ocorra nenhuma das hipóteses anteriores.

[…]

§5ºNo caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas “g” a “i” do inciso V do art. 9º, observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre:

I – a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou

II – os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício.

[…]

§8ºA contribuição será sempre calculada na forma do inciso II do caput quando a remuneração ou  retribuição for paga ou creditada a pessoa física, quando ausentes os requisitos que caracterizem o segurado como empregado, mesmo que não esteja inscrita no Regime Geral de Previdência Social.

 

Contudo, data maxima venia, tal entendimento não merece prosperar diante da impossibilidade de equiparar a natureza jurídica do ´pró-labore´, cuja origem estatutária é diversa e sujeita a outra disciplina legal, à natureza jurídica de participação no lucro da companhia, que somente existirá com o respeito integral à disciplina jurídica estabelecida pela Lei nº 6.404/76.

 

Com efeito, corroborando a tese defendida no presente artigo, impõe-se trazer à colação a previsão específica contida na Lei nº 6.404/76, especialmente nos artigos 152, 190 e 201, que asseguram aos administradores da companhia  o direito ao recebimento da participação no lucro, desde que: [1] haja lucro no exercício; [2] tenham sido pagos dividendos aos acionistas, em percentual mínimo de 25% do lucro líquido; [3] exista previsão específica nos estatutos; e [4] ocorra a aprovação pelo Conselho de Administração para pagar a participação no lucro aos administradores. Observe-se (destacamos):

 

Art. 152. A assembléia-geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado.

§ 1º O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% (vinte e cinco por cento) ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia, desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros (artigo 190), prevalecendo o limite que for menor.

§ 2º Os administradores somente farão jus à participação nos lucros do exercício social em relação ao qual for atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório, de que trata o artigo 202.

 

[…]

Art. 190. As participações estatutárias de empregados, administradores e partes beneficiárias serão determinadas, sucessivamente e nessa ordem, com base nos lucros que remanescerem depois de deduzida a participação anteriormente calculada.

Parágrafo único. Aplica-se ao pagamento das participações dos administradores e das partes beneficiárias o disposto nos parágrafos do artigo 201.

[…]

Art. 201. A companhia somente pode pagar dividendos à conta de lucro líquido do exercício, de lucros acumulados e de reserva de lucros; e à conta de reserva de capital, no caso das ações preferenciais de que trata o § 5º do artigo 17.

§ 1º A distribuição de dividendos com inobservância do disposto neste artigo implica responsabilidade solidária dos administradores e fiscais, que deverão repor à caixa social a importância distribuída, sem prejuízo da ação penal que no caso couber.

 

Somando-se à disciplina legal da matéria, norma geral e abstrata, há que se enaltecer a necessidade de previsão estatutária específica, instituindo e disciplinando a participação no lucro da companhia.

 

Nesse sentido, em pesquisa realizada junto aos estatutos de diversas companhias abertas, pôde-se constatar que a aludida verba costuma ser disciplinada no seguinte sentido, em termos mínimos:

?[…] – A remuneração dos Administradores será fixada pela Assembléia Geral;

§ 1º – Os Administradores além da remuneração a ser estabelecida anualmente pela Assembléia Geral, farão jus a uma participação de até 10% (dez por cento) dos lucros da Companhia, observadas as condições previstas em Lei;

§ 2º – A verba para honorários, assim como a percentagem fixada para a participação nos lucros do exercício social, serão globais, ficando a sua distribuição entre Conselheiros e Diretores, a critério do Conselho de Administração, pela decisão da maioria de seus membros.?

 

Desta forma, pela simples leitura do que foi apresentado, não restam dúvidas de que a verba em questão possui natureza jurídica própria (participação no lucro da companhia), totalmente diversa do pró-labore ou de qualquer outra verba remuneratória.

 

Também, nesse mesmo sentido, importante destacar que na hipótese da verba em questão não se subsumir ao conceito legal de participação no lucro da companhia, os administradores estariam impedidos de creditá-la, sob pena de responsabilidade civil e criminal.

 

Nesse sentido, destacam-se os artigos 153, 154 e 158, da Lei das Sociedades Anônimas:

 

Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

§ 1º O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres.

§ 2° É vedado ao administrador:

a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia;

[…]

Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II – com violação da lei ou do estatuto.

§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral.

§ 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.

[…]

§ 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto.

 

Sendo assim, somando-se ao exposto, impõe-se ratificar que a verba destinada aos administradores  a título de participação no lucro da companhia possui natureza jurídica própria ? diversa de qualquer verba remuneratória, vez que, além do que foi demonstrado, é vedado aos administradores deliberar pelo desembolso de qualquer valor, pela sociedade anônima de capital aberto, principalmente em benefício próprio, sem que haja previsão estatutária específica, devidamente amparada na legislação, sob pena de responsabilização civil e criminal.

 

 

 

3. Da Imunidade veiculada pelo art. 7º, inc. XI da Constituição Federal:

O art. 7º, inc. XI, da Constituição Federal de 1988, veicula norma de imunidade objetiva para os valores pagos aos trabalhadores a título de participação nos lucros ou resultados, no que tange à exigência da contribuição previdenciária, nos seguinte termos:

 

?Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]

XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;? (negrito pela Impugnante)

 

Sem a necessidade de maiores digressões à respeito, vez que já foi exaustivamente discutida no âmbito do Poder Judiciário, o art. 7º, inc. XI, da CF veicula norma de eficácia plena no que diz respeito à natureza não-salarial da verba destinada à participação nos lucros, pois explicita sua desvinculação da remuneração, acarretando o seu afastamento da base de incidência da contribuição previdenciária.

 

No entanto, em relação à caracterização da participação nos lucros, o referido dispositivo veicula norma de eficácia contida, na medida em que depende de lei que a regulamente, razão pela qual não importa a qualificação jurídica atribuída pelos interessados à verba, mas sim a efetiva existência dessa participação nos termos da lei (sentido estrito).

 

Observe-se a orientação dominante no Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS DA EMPRESA. INADMISSIBILIDADE.

I – O artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal, instituiu como direito do trabalhador a participação nos lucros da empresa, desvinculada de sua remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. A legislação aludida apenas poderá regulamentar a forma como será a participação nos lucros, não podendo, contudo, vincular tais valores à remuneração, sob pena de modificar o entendimento expresso no dispositivo legal constitucional.

II – A norma encimada é de eficácia plena na parte em que desvincula a verba de participação nos lucros da empresa da remuneração, vedando a cobrança da contribuição social sobre tais valores. No que concerne à forma de participação nos lucros e na gestão da empresa tal norma constitucional é de eficácia contida, pois dependia de lei para sua implementação.

III – Nesse panorama, mesmo antes do advento da Medida Provisória nº 794/94, já era vedada a exigibilidade da contribuição social incidente sobre valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados. Precedentes: REsp nº 283.512/RS, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 31/03/2003, p. 190 e REsp nº 381.834/RS, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 08/04/2002, p. 153. IV – Recurso especial a que se nega provimento.[4]

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS LUCROS DA EMPRESA. NATUREZA NÃO-REMUNERATÓRIA. ART. 7º, XI, DA CF. MP 794/94. TRIBUNAL DE ORIGEM. NÃO-COMPROVAÇÃO DE QUE A VERBA REFERE-SE À PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. Não viola os arts. 535, II, e 458, II, do CPC, tampouco nega prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.

2. O art. 7º, XI, da Constituição Federal, é norma de eficácia plena no que diz respeito à natureza não-salarial da verba destinada à participação nos lucros da empresa, pois explicita sua desvinculação da remuneração do empregado; no entanto, é norma de eficácia contida em relação à forma de participação nos lucros, na medida em que dependia de lei que a regulamentasse.

3. A Medida Provisória 794/94 somente enfatizou a previsão constitucional de que os valores relativos à participação nos lucros da empresa não possuíam caráter remuneratório. Portanto, anteriormente à sua edição já havia norma constitucional prevendo a natureza não-salarial de tal verba, impossibilitando, assim, a incidência de contribuição previdenciária.

4. O Tribunal de origem entendeu que não restou comprovado que os pagamentos efetuados correspondiam efetivamente à participação dos empregados nos lucros da empresa. Todavia, para entender de forma diversa a essa conclusão, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” 5. Recurso especial desprovido.[5]

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS DA EMPRESA. NÃO-INCIDÊNCIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. Após o advento da CF/88 a verba recebida a título de participação nos lucros da empresa não integra o salário-de-contribuição para efeito de incidência de contribuição previdenciária. Não integram o salário-de-contribuição as verbas pagas pelo empregador a título de ressarcimento por despesas eventuais realizadas no desempenho de atividades relacionadas com o próprio serviço. Parcelas indenizatórias são isentas da incidência de contribuição previdenciária.[6]

 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. ART. 7º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. – Mesmo antes da edição da legislação regulamentadora (Medida Provisória nº 794/94, reeditada e convertida na Lei nº 10.101/00), os artigos 7º, XI, e 195, I, da Constituição Federal, ainda que de eficácia contida ou limitada, produziram um efeito concreto – obstativo, inclusive, da edição de leis infraconstitucionais contrárias ao seu enunciado normativo – o de estabelecer que a participação nos lucros está desvinculada da remuneração, não tendo, com isso, caráter salarial. A falta de regulamentação da norma constitucional, longe de constituir empecilho a concretização do direito constitucional do trabalhador, tem o condão de impedir que se tribute o que não se contém na moldura constitucional do fato gerador da exação (art. 195, inciso I). – Assim, afastada a habitualidade do pagamento da verba (e a própria uniformidade de valor), e incomprovado eventual desvirtuamento dos pagamentos realizados com o intuito de elidir a incidência tributária, não há como se ter como parcela remuneratória a que fora paga pelo autor aos seus empregados àquele título.[7]

TRIBUTÁRIO. ART. 7º, XI, 195, I, E 201, § 4º, DA CRFB. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS EMPRESA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. – A distribuição de lucros, por certo, não se insere no conceito de salário tampouco de ganhos habituais, eis que verba eventual e incerta. Aliás, o próprio art. 7º, inciso XI, da CRFB, ao dispor sobre os direitos fundamentais sociais do trabalhador, assegura a “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração”. Ou seja, cuida-se de direito que não se confunde com a remuneração pelo trabalho prestado. – O art. 28 da Lei 8.212/91, em seu § 9º, j, aliás, expressamente exclui a participação nos lucros ou resultados da empresa da base de cálculo. – Não se trata de verba sujeita às contribuições devidas pela empresa, seja como contribuinte ou como substituta, mesmo no período anterior ao advento da MP 794/94, reeditada e convertida na Lei 10.101/2000.[8]

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. LEI N 8.212/91, ARTIGO 28.

1 – Verificada a modificação da causa de pedir antes do saneamento do processo, com manifestação de ambas as partes acerca da controvérsia, inexiste afronta ao artigo 264 do CPC.

2 – Não incide a contribuição previdenciária prevista na Lei n 8.212/91 sobre valores percebidos a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica.

3 – Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa 4 – Apelação provida.[9]

Por oportuno, para que não se alegue, com o objetivo de ilidir a aplicação do mandamento constitucional, que os administradores não são empregados, e, por isso não teriam direito à participação nos lucros ou resultados da empresa, impõe-se destacar que o art. 7º da Constituição Federal assegura tal benefício a todos os TRABALHADORES, indistintamente.

 

Como trabalhador, sem esgotar o conceito, devem ser compreendidos tanto os empregados, cuja participação nos resultados é regulada pela Lei nº 10.101/00, como os administradores, que encontram na Lei nº 6.404/76 regramento equivalente.

 

Nesse sentido, inclusive, impõe-se reconhecer que a Constituição Federal instituiu a regra de imunidade em questão, afastando da incidência da contribuição previdenciária a participação nos lucros, com o objetivando atender seus objetivos fundamentais, como a valorização social do trabalho e da livre iniciativa, (art. 1º, inc. IV); garantir a aplicação do princípio da isonomia (art. 5º, caput); do estímulo ao exercício livre de qualquer trabalho, ofício ou profissão, evitando que os cidadãos vejam apenas na relação de emprego (e não no empreendedorismo), uma maneira lícita e produtiva de subsistência (art. 5º, inc. XIII); garantindo aos trabalhadores manuais, técnicos e intelectuais igualdade de tratamento (art. 7º inc. XXXII).

 

Ainda, há o fomento da atividade econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa (art. 170), bem como a manutenção da ordem social sob o primado do trabalho, e com o objetivo o bem-estar e a justiça sociais (art. 193).

Assim, considerando a auto-aplicabilidade da norma constitucional acerca da natureza jurídica da denominada participação nos lucros, bem como a forma como as sociedades anônimas procedem, com estrita observância da Lei nº 6.404/76, bem como de seus respectivos estatutos, deve ser reconhecida a imunidade da aludida verba, afastando-se a incidência da contribuição previdenciária.

 

4. Da isenção veiculada pelo art. 22 § 9º, alínea ´j´, da Lei nº 8.212/91:

Além da regra de imunidade vertida do art. 7º, inc. XIII da Constituição Federal, o legislador federal ordinário, atento aos primados da Carta, cuidou de criar no bojo da própria lei de custeio (8.212/91), norma de isenção específica para a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros, a saber:

 

Art. 28.

[…]

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

[…]

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

Embora desnecessário, pelo teor da imunidade mencionada alhures, objetivando frear o voraz apetite arrecadatório da Secretaria da Receita Federal do Brasil, o legislador ordinário repetiu a previsão contida na Carta Magna de que a participação nos lucros não serve de base de cálculo da contribuição previdenciária, somando ao óbice constitucional para a incidência (art. 7º, inc. XIII da CF), a vedação legal em comento (art. 28, § 9º, alínea ´j´).

 

Ao cuidar de demanda específica, onde a contribuinte postulava o afastamento de ato fiscal que exigia suposto crédito tributário decorrente da incidência da contribuição previdenciária com base nos valores repassados aos seus administradores a título de participação no lucro (nos termos da Lei nº 6404/76), a MM. Juíza Federal, Dra. Rosimar Terezinha Kolm, titular da 1ª Vara Federal de Blumenau-SC, nos autos do Mandado de Segurança nº 2008.72.05.000700-7, assim manifestou:

 

?[…] Para a autoridade impetrada, o previsto na Lei nº 8.212/1991, […] diz respeito apenas à participação nos lucros da Lei nº 10.101/2000 e cita o art. 214, § 9º, ‘x’, do Decreto nº 3.048/1999 (“Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: … § 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: … X – a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;”).

Todavia, referido Decreto restringe o que a Lei nº 8.212/1991 não restringiu.

Na Lei nº 8.212/1991 está claro (art. 28, § 9º, ‘j’) que não integra o salário-de-contribuição a participação nos lucros, ou seja, qualquer participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga de acordo com lei específica.

No caso, tem-se como lei específica também a Lei das Sociedades Anônimas[…] sendo irrelevante o fato do administrador ou membro do conselho de administração da sociedade ser enquadrado na categoria de contribuinte individual.

De outra parte, não há falar em “necessidade de expressa previsão legal para a isenção”, como quer a autoridade impetrada, porquanto, como já visto, a própria Lei nº 8.212/1991 não inclui entre as verbas que integram o salário-de-contribuição “a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica” (art. 28, § 9º, ‘j’).

[…]

Assim, sobre os valores pagos em decorrência da participação nos lucros pagos aos administradores da impetrante (na forma da Lei nº 6.404/1976), não há incidência de contribuição previdenciária.

ISTO POSTO, e nos termos da fundamentação, afasto as preliminares argüidas pelo Ministério Público Federal, e, no mérito, concedo a segurança para assegurar à impetrante “o direito de pagar ou creditar a verba referente à ‘participação nos lucros’ aos seus administradores, nos termos da Lei nº 6.404/76, sem a submissão ao pagamento da contribuição previdenciária, bem como a retenção e repasse de eventual parcela a cargo dos beneficiários”.? (destacamos).

 

Assim, a decisão proferida pela douta Magistrada corrobora a tese de que a Lei nº 6.404/76 é instrumento normativo suficiente para atribuir à verba paga aos administradores de sociedades anônimas, quando atendidos os seus requisitos, natureza de participação nos lucros de modo a permitir a subsunção à norma de isenção tributária veiculada pelo art. 28, § 9º, alínea ´j´ da Lei nº 8.212/91.

 

6. Artigo 152 da Lei 6404/76 ? Diretor Eleito ou não-empregado

O Diretor não empregado também poderá receber participação nos lucros e resultados da companhia. Porém, no caso de ausência de vínculo empregatício, o regime a ser observado é aquele constante da lei do anonimato, sem o tratamento diferenciado dado pela lei 10.101/00.

 

Como aduzimos do artigo 152 da lei 6404/76, esta forma de remuneração deve ser fixada pela Assembléia Geral e constar do estatuto.

 

O legislador, contudo, ressalvou a possibilidade de participação nos lucros dos administradores às companhias que, em razão do disposto no estatuto, paguem dividendo obrigatório de 25% do lucro líquido (ou mais) a seus acionistas e desde que a participação não ultrapasse a remuneração anual dos administradores e nem 10% dos lucros, prevalecendo o limite menor.

 

Há controvérsia sobre a incidência ou não de contribuição social sobre a participação nos lucros com previsão no estatuto. Notamos diversos precedentes judiciais entendendo pela não há incidência, assim como o Plano de Custeio da Previdência Social.

 

Porém, o Decreto 3048/ 99 (Regulamento da Previdência Social) restringe a não incidência apenas à PLR paga nos termos da lei 10.101/00 (paga a empregados).

 

A Jurisprudência caminha para uma interpretação conforme a CRFB/88, ou seja, participação nos lucros de diretores e administradores sofre incidência de contribuição social.

 

Tal interpretação parte da idéia que não se trata de “participação” em si, mas de verdadeira “distribuição de lucros” àqueles que participam da gestão da Companhia.

 

Desta forma, uma interpretação sistemática dos dispositivos da lei 10.101/00 mostra que a participação nos lucros diz respeito apenas a empregados. A distribuição de lucros a sócios/acionistas ou administradores/ diretores terá previsão no contrato social, no estatuto ou de acordo com a Assembléia Geral, porém sempre respeitada a previsão legal, pelo que entendemos alguns ser devida a Contribuição.

 

Com relação à tributação da pessoa jurídica, as participações estatutárias nos lucros de diretores devem ser adicionadas ao lucro líquido de exercício, na apuração do lucro real, sendo tributáveis na declaração de rendimentos.

 

Tal assertiva é ratificada pelo artigo 303 do Regulamento do Imposto de Renda que dispõe que não serão dedutíveis, como custos ou despesas operacionais, as gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica.

 

6. Conclusão:

Conforme se pôde observar, parece-nos evidenciada a inexistência de relação jurídico-tributária capaz de vincular os contribuintes ao recolhimento da contribuição previdenciária com base nos valores disponibilizados aos administradores de sociedade anônima a título de participação no lucro da companhia.

 

Há, portanto, equiparação de tratamento jurídico no que tange à não incidência da contribuição previdenciária com base nos valores disponibilizados aos trabalhadores, empregados e administradores, a título de participação nos lucros, desde que respeitadas as respectivas legislações de regência – Lei nº 10.101/00 para os empregados, e Lei nº 6.404/76 para os administradores.

 

Desta forma, por qualquer dos enfoques que se pretenda adotar para a análise, constitucional ou infra-constitucional, a conclusão será no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre a participação no lucro da companhia creditada aos administradores nos termos da Lei nº 6.404/76, dada a existência de imunidade tributária e isenção.

 

 


[1] Advogado. Sócio da Piazera, Hertel, Manske e Pacher Advogados Associados, com atuação no Departamento Tributário.

[2] Lei nº 8.212/91;

[3] Alterações consolidadas;

[4] STJ – REsp 698.810/RS, Rel. Ministro  FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.04.2006, DJ 11.05.2006 p. 153

[5] STJ – REsp 675.433/RS, Rel. Ministra  DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03.10.2006, DJ 26.10.2006 p. 226;

[6] TRF4 – AC 2003.71.00.005299-6, Primeira Turma, Relator Vilson Darós, D.E. 30/04/2007;

[7] TRF4, AC 2002.04.01.000505-2, Primeira Turma, Relator Vivian Josete Pantaleão Caminha, DJ 30/11/2005;

[8] TRF4 – REO 2005.04.01.015957-3, Segunda Turma, Relator Leandro Paulsen, DJ 25/01/2006;

[9] TRF4 – AC 2002.71.00.012546-6, Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, DJ 22/11/2006;

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