O acordo de não persecução penal, recentemente incluído no art. 28-A do Código de Processo Penal, conforme estabelecido pela lei 13.964/19, já vinha gerando inúmeras discussões na doutrina, vez que se trata de verdadeira ampliação das possibilidades de o investigado realizar acordo com o Ministério Público antes do oferecimento da denúncia.
Assim, existem questões práticas relacionadas ao acordo de não persecução penal que não encontram respostas na lei e então são nominadas como polêmicas, cito algumas no decorrer deste artigo.
Muito se questiona se cabe acordo de não persecução penal para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/19, com denuncias recebidas, mas sem sentença prolatada, sobre esta questão, se aplica o previsto no art. 5º, XL da CF, dispondo que a norma deve retroagir para beneficiar o agente, já que o acordo de não persecução penal é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal.
Ainda, o acordo de não persecução penal pode ser aplicado aos processos de ação privada (movida por iniciativa da vítima ou, se for menor ou incapaz, por seu representante legal), por ausência de vedação legal a estes tipos de crime que tramitam na Justiça comum. Na primeira audiência de tratativas perante o Ministério Publico devera a vítima ser intimada para comparecimento, a exemplo do que ocorre na transação penal, participar da audiência e discutir as condições, se não houver comparecimento ou negativa de oferecimento do acordo, isso não impede que o membro do Ministério Público o proponha, na qualidade de custos legis, ou seja, guardião da lei.
Para oferecimento do acordo de não persecução penal, exige-se que a pena em abstrato seja inferior a quatro anos, nesse caso como saber se a pena mínima ultrapassará ou não os quatro anos após a aplicação da causa de diminuição ou aumento, posto que o dispositivo legal que tratou do tema não especificou como deveria ser feito esse cálculo, limitando-se no §1º do art. 28-A a dizer que:
“para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.”
Sobre esta questão, o enunciado 29 do Conselho Nacional de Procuradores Gerais e Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal, dispõe que serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto, na linha do que já dispõe os enunciados sumulados nº 243 do Superior Tribunal de Justiça e 723 do Supremo Tribunal Federal.
Desse modo, para saber se o investigado tem direito ao acordo de não persecução penal quando o crime tiver causa de aumento ou de diminuição variável, leva-se em conta: na causa de aumento, a fração que menos aumentar a pena mínima e na causa de diminuição, a fração que mais diminuir.
No caso de descumprimento do acordo de não persecução penal, as confissões realizadas pelo investigado não poderão ser usadas como provas contra o investigado durante o curso do processo, a situação assemelha-se a deleção premiada desfeita, em que as provas autoincriminatórias não podem ser utilizadas em desfavor do colaborador. Ainda, a culpa para ser efetivamente reconhecida, demanda o devido processo legal.
Outra questão que gera muita discussão, é se o Ministério Público tem obrigação de propor o acordo de não persecução penal, quando o agente preencher os requisitos, vem se acolhendo a tese que trata-se de direito público subjetivo do imputado, um direito que não lhe pode ser negado, assim, presentes os requisitos legais, ele tem direito aos benefícios do acordo.
Já outra linha de entendimento, defende que não se trata de direito subjetivo do acusado, mas sim um dever do Ministério Público, titular da ação, a quem cabe analisar a possibilidade de aplicação do acordo, desde que o faça de forma fundamentada, o Ministério Público não é obrigado a ofertar o acordo mas, precisa fundamentar a razão pela qual esta deixando de faze-lo, até mesmo porque o agente tem o direito de saber a razão da recusa do Ministério Público.
Fonte: Artigo de Aury Lopes Jr. e Higyna Josita, Consultado na página internet, em 18/02/20: https://www.conjur.com.br/2020-fev-07/opiniao-acordo-nao-persecucao-penal-aplicavel-acoes-curso
