Responsabilidade penal da pessoa jurídica ? cotejo da legislação espanhola e brasileira

Julio Max Manske[i]

Introdução

O combate mundial à corrupção, a lavagem de capitais e ao próprio terrorismo, importa na quebra de paradigmas a respeito de princípios penais tidos como absolutos, notadamente aqueles da culpabilidade, imputabilidade e responsabilidade subjetiva, tendo em vista a utilização, como instrumento do crime, de verdadeiras empresas criminosas, algumas constituídas única e exclusivamente com a finalidade de cometer delitos e outras, apenas para servir de ?fachada?, de escudo a prática ilícita.

Por tais razões, a responsabilidade penal da pessoa jurídica deixou de ser uma discussão hipotética, passando a ganhar corpo em diversos países nas últimas décadas, no sentido de responsabilizar o ente fictício, juntamente com as pessoas físicas praticantes do ato ilegal.

Nesta pesquisa, a abordagem inicia-se com a análise da legislação brasileira, dando-se ênfase a discussão doutrinária e jurisprudencial existente a respeito da interpretação do texto constitucional, com a finalidade de apurar-se da efetiva responsabilidade penal da pessoa jurídica, ou seja, neste país, ainda se discute se deve a mesma ser penalizada ou não.

Em contraponto, apresenta-se a Lei 9.605/98 (Lei dos crimes ambientais), que exclusiva e expressamente reconhece a responsabilidade penal da pessoa jurídica, inclusive associando-lhe penas específicas em razão da sua natureza.

Já em território espanhol, aborda-se especificamente o recém reformado Código Espanhol que, em seu corpo, expressamente reconhece a responsabilidade penal da pessoa jurídica, sem vinculação a qualquer espécie de delito (contrariamente a legislação brasileira), além de analisar-se questões relativas às penas aplicáveis ao caso vertente.

Por fim, apresenta-se o cotejo de ambas as legislações, demonstrando-se no que se assemelham e naquilo que divergem, posicionando-as no cenário internacional.

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA ? COTEJO DA LEGISLAÇÃO ESPANHOLA E BRASILEIRA

1.A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA NO BRASIL

1.1.Do conceito de pessoa jurídica

Inicialmente, imprescindível destacar que ?pessoa? é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial[1]

Para Kelsen[2] o conceito de sujeito de direito não é necessária para a descrição do direito, é um conceito auxiliar que facilita a exposição do direito. De forma que a pessoa natural, ou jurídica, que tem direitos e deveres, é um complexo destes direitos e deveres, cuja unidade é, figurativamente, expressa no conceito de pessoa. A pessoa é, tão somente a personificação desta unidade.

Venosa[3] ensina que:

O homem, ser humano, é dotado de capacidade jurídica. No entanto, isoladamente é pequeno demais para a realização de grandes empreendimentos. Desde cedo percebeu a necessidade de conjugar esforços, de unir-se a outros homens, para realizar determinados empreendimentos, conseguindo, por meio dessa união, uma polarização de atividades em torno do grupo reunido.

Daí decorre a atribuição de capacidade jurídica aos entes abstratos assim constituídos, gerados pela vontade e necessidade do homem. Surgem, portanto, as pessoas jurídicas, ora como conjunto de pessoas, ora como destinação patrimonial, aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações.

A pessoa jurídica, portanto, é vista como um ente abstrato, a comunhão de esforços de pessoas naturais que, coletivamente, assumem direitos e obrigações. Fábio Ulhoa Coelho[4], vai além e dispõe que a pessoa jurídica é um conceito que existe apenas para a disciplina dos interesses das pessoas reais, como se observa:

Para melhor nortear a solução de conflito de interesses em sociedade ? que, imediata ou mediatamente, sempre envolve homens ou mulheres -, a lei atribuiu a titularidade de direitos e obrigações não apenas a seres humanos, mas também a seres não-humanos de natureza ideal. São, por assim dizer, ?realidades? puramente conceituais, que existem apenas para a disciplina dos interesses, em última instância, de homens e mulheres ?reais?. De fato, não existem esses seres não-humanos, senão no plano dos conceitos jurídicos, e sua finalidade é servirem à melhor composição dos interesses das pessoas naturais que vivem em sociedade. Um desses seres (…) é a pessoa jurídica.

(…)O instituto da pessoa jurídica é, enfim, uma técnica de separação patrimonial desenvolvida pelo direito para disciplinar os interesses de homens e mulheres. Existem outros institutos que também têm a mesma natureza e finalidade. Assim, os sujeitos de direito despersonificados, como o espólio, a massa falida ou o condomínio edilício. É técnica de segregação patrimonial a administração contabilmente autônoma de determinados recursos alheios, como a dos fundos de investimentos oferecidos pelos bancos. Além desses exemplos, também o tratamento excepcional liberado a certos bens do patrimônio de uma pessoa pode implicar a separação, como no caso do empresário individual casado que, independentemente do regime de bens do casamento pode, sem autorização do cônjuge, alienar os imóveis utilizados na exploração da empresa ou mesmo gravá-los de ônus reais. Em todas essas hipóteses de separação de patrimônio criadas pelo direito, a finalidade é sempre a de dispor sobre conflitos de interesses, de forma mais racional.

Mas Ulhoa destaca, ainda, como conseqüência mais relevante da conceituação da pessoa jurídica, o princípio da autonomia, afirmando que as pessoas jurídicas não se confundem com as pessoas que a integram.

Assim, em razão do princípio da autonomia da pessoa jurídica, é ela mesma parte dos negócios jurídicos. Faz-se presente à celebração do ato, evidentemente, através de uma pessoa física que por ela assina o instrumento, mas é a pessoa jurídica que está manifestando a vontade, vinculando-se ao contrato, assumindo direitos e contraindo obrigações em virtude do negócio jurídico.

Também em decorrência do principio da autonomia da pessoa jurídica, é ela, e não os seus integrantes, a parte legítima para demandar e ser demandada em juízo, em razão dos direitos e obrigações que titulariza. Destaca-se, ainda, segundo o referido autor, que como seu desdobramento mais relevante, o princípio da autonomia importa, em regra, a impossibilidade de se cobrarem dos seus integrantes as dívidas e obrigações da pessoa jurídica.

(…)Apenas em situações excepcionais a lei autoriza a imputação da obrigação da pessoa jurídica a alguns ou todos os seus integrantes. Mesmo nessas situações, porém, a responsabilidade dos membros da pessoa jurídica é sempre subsidiária, ou seja, pressupõe o prévio exaurimento dos recursos patrimoniais da pessoa jurídica.[5]

Por óbvio o citado doutrinador refere-se apenas a responsabilidade civil das pessoas físicas que agem em nome da pessoa jurídica, pois na esfera penal, sabe-se que a responsabilidade não é subsidiária, mas sim integral da pessoa física que realiza a conduta descrita no tipo penal.

1.2.Responsabilidade penal x responsabilidade civil

Quando se discorre a respeito de um ato ilícito, inegavelmente questiona-se a respeito de duas conseqüências: as conseqüências na esfera civil, como o valor de eventual indenização; e as conseqüências na esfera penal. Nesta, busca-se apurar se o autor de tal ilícito será penalizado e quanto será a pena aplicada.

A responsabilidade civil é tutelada pelo Código Civil brasileiro, especificamente nos seus artigos 927 a 954, onde pode-se encontrar, dentre outros aspectos, a legitimidade do responsável pela indenização decorrente de ato ilícito, bem como a forma através da qual pode-se estabelecer o quantum indenizatório.

Hugo de Brito Machado apud De Plácido e Silva[6], ao discorrer sobre a responsabilidade civil, ensina que:

É a expressão usada na linguagem jurídica, em distinção à responsabilidade criminal ou penal. Designa a obrigação de reparar o dano, quando injustamente causada a outrem.

Pode ter como causa a própria ação ou ato ilícito, como, também, o fato ilícito de outrem, por quem, em virtude de regra legal, se responde ou se é responsável.

O emprego da expressão universalizou-se não somente para que se distinga da responsabilidade penal, como porque, embora derivada do crime ou delito, é a responsabilidade civil trazida a discussão em juízo cível, onde é indagada, litigada e decidida.

A responsabilidade penal ou criminal, por sua vez, segundo o citado autor, constitui-se na ?submissão às sanções destinadas a castigar, infligir sofrimento, que somente podem ser impostas a pessoas que tenham sentimentos, capacidade de sofrer?.

E novamente citando De Plácido e Silva, afirma que por responsabilidade penal, entende-se a obrigação de sofrer o castigo ou incorrer nas sanções penais impostas ao agente do fato ou omissão criminosa.

Machado, ainda, discorre que como a responsabilidade penal tem fundamento na imputabilidade, cuja presença depende de condições próprias da pessoa natural, a responsabilidade penal só pode ser atribuída às pessoas naturais. E que assim deve ser porque a responsabilidade penal é precisamente a sujeição às sanções de natureza pessoal, entre as quais se destacam as penas prisionais.

E a respeito desta responsabilidade (a penal), conclui que[7]:

No mundo civilizado, a responsabilidade penal é estritamente pessoal. Ninguém pode ser responsabilizado pessoalmente por fato de outrem. Nem se admite a responsabilidade objetiva. Além disso, mesmo que se admita a possibilidade da responsabilização penal das pessoas jurídicas, temos de examinar a questão da utilidade da sanção como instrumento do controle social, vale dizer, temos de examinar se a imposição de sanção penal às pessoas jurídicas pode ser, ou não, mais útil do que as sanções administrativas.

Para melhor compreensão da responsabilidade penal, necessário se faz discorrer um pouco a respeito da pena.

1.3.Do conceito, natureza e finalidade da pena.

Segundo Mirabette[8] apud Soler a pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos.

Já para Capez[9], o conceito de pena pode ser visto de forma mais ampla, inclusive destacando-se a necessidade de promover a readaptação social do delinqüente, com se observa ao dizer que a pena é:

a sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida a coletividade.

Para Nucci[10], o caráter preventivo da pena ainda se desdobra em dois aspectos, o geral e o especial, como se vê:

é a sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado, prevenção a novos crimes e reeducação do autor da infração penal. O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos: geral, significando o poder intimidativo que ela representa a toda sociedade, destinatária da norma penal; especial, significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo.

Ainda, segundo o citado autor, conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena não deixa de possuir as três características expostas: o artigo 59 do Código Penal menciona que o juiz deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Além disso, cita-se o artigo 121, par. 5º, do Código Penal, que concede ao juiz o poder de aplicar o perdão judicial, quando as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de maneira tão grave que a sanção penal se torne desnecessária, evidenciando, para este autor, o caráter punitivo que a pena possui.

Por outro lado, demonstrando o caráter reeducativo da pena, cita-se a Lei de Execução Penal (7.210/84), a qual preceitua que a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivado prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade (art. 10). Na mesma lei. Encontra-se no artigo 22, ainda, que a assistência social tem por finalidade aparar o preso e o internado e prepará-lo para o retorno à liberdade.

Por derradeiro, no que concerne a finalidade da pena, deve-se destacar, ainda, o texto contido no artigo 5º, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (pacto de San José da Costa Rica), da qual o Brasil é signatário, que ao tratar do direito a integridade pessoal, estabeleceu, no item 6. que ?As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.?

1.4.Das espécies de pena

Quanto as espécies de pena atualmente existente em nossa legislação, pode-se afirmar que são três: as penas privativas de liberdade; as restritivas de direitos e a pena de multa, conforme textualmente retirado do artigo 32 do Código Penal.

A pena privativa de liberdade, segundo Dotti[11], é a mais grave das sanções previstas pelo ordenamento jurídico-penal. Não admitidas as penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e nem qualquer outra de natureza cruel (art. 5º, inciso XLVII, da CRFB/88), permanece a pena de prisão à frente de todas as demais sanções criminais. Trata-se de reconhecer que, para determinadas formas graves da criminalidade e para certas formas de comportamento doloso, não existe outra providência estatal mais adequada visando à prevenção e à repressão da criminalidade. A supressão da liberdade do infrator é o contragolpe à lesão por ele provocada.

As penas restritivas de direitos, por sua vez, segundo Nucci[12]:

São penas alternativas às privativas de liberdade, expressamente previstas em lei, tendo por fim evitar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações penais consideradas mais leves, promovendo-lhes a recuperação através de restrições a certos direitos. É o que Nilo Batista define como um movimento denominado ?fuga da pena? iniciado a partir dos anos 70, quando se verificou, com maior evidência, o fracasso do tradicional sistema punitivo no Brasil.

Para Bitencourt[13], as penas alternativas à privativa de liberdade são tidas como sanções modernas, pois os próprios reformadores, como Beccaria, Howard e Bentham, não as conheceram. Ainda, segundo este autor, embora se aceite a pena privativa de liberdade como um marco da humanização da sanção criminal, em seu tempo, a verdade é que fracassou em seus objetivos declarados. Assim, a reformulação do sistema surge como uma necessidade inadiável e teve seu início com a luta e Von Liszt contra as penas curtas privativas de liberdade e a proposta de substituição por recursos mais adequados.

Prossegue Bitencourt, afirmando que nas alternativas inovadoras da estrutura clássica da privação de liberdade há um variado repertório de medidas, sendo que algumas representam somente um novo método de execução da pena de prisão, mas outras constituem verdadeiros substitutivos. Deste modo, sem embargo de novas soluções, as penas restritivas de direitos não abrem mão da aptidão de exercer as funções que lhe são atribuídas, mas sem perder o caráter injusto da sanção substituída.

Na legislação brasileira vigente, tem-se um rol exemplificativo de penas restritivas de direitos no artigo 43 do Código Penal, que elenca cinco espécies, quais sejam: prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade; interdição temporária de direitos; e limitação de final de semana.

Por fim, a pena de multa, conforme Mirabete, largamente empregada no direito penal contemporâneo, originou-se da composição do direito germânico, apontando-se, como maior vantagem da pena pecuniária, em confronto com a pena privativa de liberdade, não ser levado o criminoso à prisão por prazo de curta duração, privando-o do convívio com a família e de suas ocupações, mesmo porque não seria suficiente para a recuperação do sentenciado e apenas o corromperia e o aviltaria. Além disso, a pena de multa não acarreta despesas ao Estado e que é útil no contra-impulso ao crime nas hipóteses de crimes praticados por cupidez, já que ele atinge o núcleo da motivação do ato criminoso.[14]

Como se observa, o modelo penal adotado pela legislação brasileira é estritamente pessoal, muito embora existam penas (restritivas de direitos e multa) que possam ser aplicadas às pessoas jurídicas, mas que, ao que parece, não teriam caráter penal, mas sim civil, com aspectos indenizatórios (no caso da pena de multa) e obrigacionais (quanto as medidas restritivas de direitos)

1.5.Da responsabilidade penal da pessoa jurídica

1.5.1.Do embasamento legislativo

Já não se pode mais dizer, hodiernamente no Brasil, que não é possível responsabilizar penalmente a pessoa jurídica, uma vez que, ao menos em decorrência de infrações ao meio ambiente, tal previsão vem estampada no corpo da Lei 9.605/98, notadamente no seu artigo 3º, que possui a seguinte redação:

As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente, conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Como se observa, previsão legal para responsabilizar penalmente a pessoa jurídica, não falta, pois presente no ordenamento legislativo vigente.

O que pode ser questionado e é motivo de severos e eloqüentes entraves doutrinários e jurisprudenciais, é o vício de origem de tal legislação, ou seja, sua fundamentação constitucional.

Isso porquê, a Lei 9.605/98, veio a regulamentar o artigo 225, par. 3º, da Constituição Federal, que possui o seguinte texto:

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Entendeu o legislador, portanto, que o texto constitucional estabeleceu a responsabilidade penal da pessoa jurídica, além da pessoa física, razão pela qual, regulamentou esse dispositivo através da Lei 9.605/98, vindo a criar, inclusive, penas exclusivas às pessoas jurídicas.

O artigo 22 da citada legislação, estabeleceu que as penas aplicadas isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, são as penas de multa, restritivas de direitos e prestação de serviços a comunidade.

As penas restritivas, consistem em suspensão parcial ou total das atividades; interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade e proibição de contratar com o poder público, bem como dele obter subsídio, subvenções ou doações.

A prestação de serviços à comunidade, que segundo o Código Penal, em seu artigo 43, consiste em uma espécie de pena restritiva de direitos, passou, aqui, a ser tratada como nova espécie de pena e compreende, segundo o artigo 23, da Lei 9.605/98, no custeio de programas e de projetos ambientais; execução de obras de recuperação de áreas degradadas; manutenção de espaços públicos; e contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.

Além da previsão contida na Constituição Federal relativamente a responsabilidade penal da pessoa jurídica, cita-se ainda o disposto no artigo 173, par. 5º, que ao tratar da Ordem Econômica e Financeira, assim determina:

A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

No entanto, embora prevista constitucionalmente, até a presente data não há legislação específica estabelecendo a responsabilidade das pessoas jurídicas aos crimes que se reporta o dispositivo constitucional, razão pela qual, em obediência ao princípio da legalidade, não há possibilidade de sua responsabilização pelos mesmos.

São estas, portanto, as fontes legislativas tidas como legalizadoras da responsabilização penal da pessoa jurídica, restritas constitucionalmente aos crimes contra o meio ambiente e contra a ordem econômica e financeira, sendo que quanto a última, carece de legislação infraconstitucional para que seja aplicada.

1.5.2.Do embasamento doutrinário

Se não há dificuldades em demonstrar a fonte legislativa da responsabilidade penal da pessoa jurídica, a mesma sorte não há quando se trata de demonstrar o posicionamento doutrinário que embasa este instituto, uma vez que fortes correntes a defendem enquanto outras, de mesma força, a combatem.

Capez[15] defende a responsabilização penal da pessoa jurídica, em razão do embasamento legal citado, como se vê:

Ora, se foi vontade do constituinte e do legislador proteger bens jurídicos relevantes, tais como o meio ambiente e a ordem econômica, contra agressões praticadas por entidades coletivas, não há como negar tal possibilidade ante argumentos de cunho individualista, que serviram de fundamento para a Revolução Burguesa de 1789. A sociedade moderna precisa criar mecanismos de defesa contra agressões diferentes que surgem e se multiplicam dia a dia. Assim é o finalismo, o funcionalismo e outras teorias do Direito Penal que devem adaptar-se à superior vontade constitucional, e não o contrário.

Nesse passo, a Lei n. 9.605 de 12 de fevereiro de 1998, apenas atendeu ao comando constitucional, e, desta forma, em seu artigo 3º, dispôs expressamente que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas penalmente nos caos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou de seu órgão colegiado, não deixando, portanto, qualquer dúvida quanto à possibilidade de responsabilização criminal de empresas que pratiquem crimes contra o meio ambiente.

(…)Hoje em dia, a possibilidade de a pessoa jurídica ser penalmente responsabilizada por crimes contra o meio ambiente, em face da edição da Lei n. 9.605/98, que tipificou alguns delitos, é indiscutível na jurisprudência e na atuação prática do Ministério Público[16]

Nesse mesmo sentido, isto é, do reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica, encontra-se Nucci[17] o qual, ao manifestar-se sobre o tema, discorre que:

Cremos estar a razão com aqueles que sustentam a viabilidade de a pessoa jurídica responder por crime no Brasil, após a edição da Lei 9.605/98, que cuida dos crimes contra o meio ambiente, por todos os argumentos supracitados[18]. E vamos além: seria possível, ainda, prever outras figuras típicas contemplando a pessoa jurídica como autora de crime, mormente no contexto dos delitos contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (art. 173, par. 5º, DF). Depende, no entanto, da edição de lei a respeito.

No mais, é preciso lembrar que, historicamente, o Tribunal de Nuremberg chegou a condenar, por crimes de guerra contra a humanidade, não somente pessoas físicas, mas corporações inteiras, como a Gestapo e as tropas da SS.

Cabette[19] apud Shecaira, assevera que no que tange especialmente às empresas, a preferência deve ser da punição criminal em relação a outras (civil, administrativa), devido a sua carga estigmatizante e mais gravosa sob o aspecto ético, senão veja-se:

Um outro aspecto a abordar é aquele que diz respeito à necessidade de uma pena de cunho processual criminal e não de uma medida semelhante no plano administrativo ou civil (através de multas). Isto, a nosso ver, se justifica pelo aspecto mais aflitivo da sanção penal, em cujo centro está uma reprovação ética mais efetiva do comportamento sancionado, que se reflete na própria imagem da pessoa jurídica. É essa a profunda diferença entre a multa penal e aquela de caráter administrativo. Não é por outra razão que os países que têm uma forte vocação pragmática, como os de commom law, recorrem às sanções penais contra a pessoa jurídica. Se trilham esse caminho é porque fazem uma distinção entre a maior eficácia prática deste tipo de sanção, que imprime à pessoa jurídica uma marca indelével, e a que teriam as sanções de outra natureza.

Para Mirabette[20], a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de crime, quer se entenda ser ela ficção legal, realidade objetiva, realidade técnica ou se adote a teoria institucionalista. Para este autor, é impossível a uma ficção a prática de fatos criminosos, e aos entes reais compostos de pessoas físicas não se adapta o conceito penal de dolo ou culpa (puramente subjetivo). Ademais, não seria possível aplicar as pessoas jurídicas muitas das penas previstas na legislação penal (corporais, privativas de liberdade, etc.).

Entende, o doutrinador, que a pessoa jurídica não delinqüe através de seus membros; são os membros que praticam os crimes através das pessoas morais. Assim, só os responsáveis concretos pelos atos ilícitos são responsabilizados penalmente, inclusive pelas condutas criminosas praticadas contra a pessoa jurídica.

No entanto, sustenta Mirabette que apesar das dificuldades de ordem doutrinária, a necessidade crescente de definir a colaboração de diretores ou sócios na prática de ilícitos penais tem levado o Direito Penal moderno a caminhar no sentido de responsabilizar-se a pessoa jurídica como sujeito ativo do crime. E cita, como fundamento deste pensamento, os artigos 173, par. 5º e 225, par. 3º, da Constituição Federal do Brasil.

Bitencourt[21], em análise a tais dispositivos constitucionais, manifesta-se no seguinte sentido:

No Brasil, a obscura previsão do artigo 225, par. 3º, da Constituição Federal, relativamente ao meio ambiente, tem levado alguns penalistas a sustentarem, equivocadamente, que a Carta Magna consagrou a responsabilidade penal da pessoa jurídica. No entanto, a responsabilidade penal ainda se encontra limitada à responsabilidade subjetiva e individual. Nesse sentido, manifesta-se René Ariel Dotti, afirmando que, ?no sistema jurídico positivo brasileiro, a responsabilidade penal é atribuída, exclusivamente, às pessoas físicas. Os crimes ou delitos e as contravenções não podem ser praticados pelas pessoas jurídicas, posto que a imputabilidade jurídico-penal é uma qualidade inerente aos seres humanos?. A conduta (ação ou omissão), pedra angular da Teoria Geral do Crime, é produto essencialmente do homem. A doutrina, quase à unanimidade, repudia a hipótese de a conduta ser atribuída à pessoa jurídica. Nesse sentido também é o entendimento atual de Muñoz conde, para quem a capacidade de ação, de culpabilidade e de pena exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa individual, que não existe na pessoa jurídica, mero ente fictício ao qual o direito atribui capacidade para outros fins distintos dos penais.

Hugo de Brito Machado, também defensor da impossibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica, entende que o legislador interpretou de forma diversa o texto constitucional e conclui seu artigo da seguinte forma:

1º)Nossa Constituição Federal de 1988 não consagra a responsabilização penal das pessoas jurídicas, embora contenha dispositivos que ensejam interpretação equivocada nesse sentido;

2º)Em se tratando de crimes contra a ordem tributária não pode haver dúvida. A lei 8.137/90 afasta qualquer possibilidade de responsabilização penal das pessoas jurídicas.

3º)Mesmo que se admita a possibilidade jurídica e a factibilidade de sanções penas às pessoas jurídicas, não nos parece que elas devam ser adotadas, pois a verdadeira questão, como adverte Sebastián Soler, não consistem em verificar a factibilidade das sanções penais às pessoas jurídicas, mas em ver se admitir tais sanções guarda conformidade com um Direito Penal civilizado e se em homenagem a conveniências políticas ou práticas deve admitir-se a derrogação de certos princípios cujo valor humano os tem tornado quase universais, em particular o princípio segundo o qual não há pena sem culpabilidade[22].

O próprio Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do judiciário no Brasil, encontra dificuldades em legitimar a responsabilidade penal da pessoa jurídica no território brasileiro, como se observa, do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do HC 92.921[23]:

(…)A questão vestibular suscitada pelo Parquet, interessantemente, reflete a perplexidade de nosso sistema penal que ainda não está plenamente aparelhado para reconhecer a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Com efeito, conquanto tenha o artigo 225, par. 3º, da Constituiçaõ Federal feito expressa menção à responsabilidade penal das pessoas jurídicas, inexistem instrumentos legislativos, estudos doutrinários ou precedentes jurisprudenciais, aptos a colocá-la em prática, sobretudo de modo consentâneo com as garantias do processo penal.(…)

Não obstante a ausência de definição judicial a respeito da interpretação da norma constitucional, esta vem sendo aplicada regularmente quando da prática de crimes ambientais, tendo em vista a expressa disposição legal vigente.

2.A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA NA ESPANHA

Abstraídas as questões conceituais relativas a pessoa jurídica e a responsabilidade, já abordadas no tópico anterior, entra-se, diretamente, no aspecto legal e doutrinário da responsabilidade penal da pessoa jurídica segundo legislação espanhola.

De princípio, destacar que embora superada a fase do reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica na legislação espanhola, esta é recente e, do mesmo modo que a brasileira, a matéria encontra resistência quanto a sua aplicação.

ROSARIO SUSANA LOPEZ WONG, já em 2003, momento em que apenas as pessoas naturais eran punidas, destacava a necessidade de um novo Direito Penal, onde justamente os sujeitos ativos com maior capacidade criminológica são as próprias pessoas jurídicas, como se observa:

Resulta innegable el interés que cobra en la actualidad, y en el marco de la necesaria adaptación del Derecho Penal al reto de hacer frente a la creciente criminalidad económica y organizada, la discusión acerca de la responsabilidad penal que alcanza a las personas jurídicas. La opinión doctrinaria mayoritaria aún sostiene que las sanciones punibles deben afectar sólo a las personas naturales y no a los entes corporativos o mejor dicho, a las personas jurídicas; por ello, si enfocamos el tema desde el punto de vista de la dañosidad y por ende, de la importancia de los bienes jurídicos, habría que tomar en cuenta un nuevo Derecho Penal en donde precisamente los sujetos activos con mayor capacidad criminológica son las personas jurídicas, sin embargo, lo que ocurre en la realidad es que no se sancionan a las personas jurídicas si no a las personas físicas y esto tiene relación con el análisis del injusto, al configurar ésta una categoría que siempre se ha reconocido como propia de la condición humana. ( http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2003/respon_penal_personas_juridicas.htm)

Não se olvida da necessidade de uma política criminal, com a possibilidade dogmática de desenvolver critérios de imputação penal para sancionar penalmente a pessoa jurídica, cumulativa e independentemente da responsabilidade penal da pessoa física, por delitos cometidos em sua gestão. Isto porque, todo o sistema penal e processual penal, é voltado à pessoa natural. No entanto, justamente por ser o direito penal uma ciência evolutiva, deve adequar-se as necessidades sociais.

Nesse sentido, antes da efetiva produção legislativa, Vervaele[24], já destacava que a España está considerando introducir em su ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de la persona jurídica. También en España, la doctrina, la jurisprudência y el legislador se han dado cuenta que el sistema de las consecuencias accesorias del actual código penal no son suficientes para combatir con seriedad los fenômenos de La criminalidad organizada, como el terrorismo, la criminalidad econômica, financiera o la criminalidad em materia de medio ambiente.

Segundo o mesmo autor, a Espanha foi um dos últimos países da União Européia que não regulava ainda a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, contrariamente a Holanda, Francia, Bélgica e Itália.

Quanto a Holanda, inclusive, destaca que foi o único país, durante décadas do continente Europeu que dispunha de uma responsabilidade penal para as pessoas jurídicas, dispondo que tais entes não somente podem cometer delitos, como, em razão disso, podem ser processadas e condenadas em matéria penal. Nesse sentido, a Holando reconheceu, expressamente, a responsabilidade penal da pessoa jurídica, através do artigo 51, do seu Código Penal de 1.976.

Retornando à Espanha, denota-se que a lacuna referente a responsabilidade penal da pessoa jurídica, foi suprida com a entrada em vigor da Lei Orgânica 5/2010, que alterou o Código Penal Espanhol, inserindo, no artigo 31 bis, a seguinte redação:

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

Contrariamente a legislação brasileira, o Código Espanhol não limita a aplicação da responsabilidade penal da pessoa jurídica apenas a determinadas espécies de crimes, não fazendo vinculação, aliás, com qualquer tipo de delito, deixando de forma ampla e abrangente, a aplicação desta para o caso concreto.

2.1.Da Responsabilidade do Estado

Como se observa, os destinatários principais são as pessoas jurídicas de direito privado civil e mercantil, tendo em vista que as pessoas jurídicas de direito público (do Estado), receberam tratamento diferenciado, ao passo que foram, expressamente, excluídas pelo item 5, do artigo 31 bis, assim relatado:

5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

No entanto, en estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal (item 6).

O afastamento do Estado como ente penalmente responsável, por um lado pode representar um retrocesso da política criminal, a ponto de isentá-lo por atos cometidos em detrimento da sociedade. Por outro lado, o Estado representa a própria sociedade e a sua punição, representaria a punição de toda a sociedade. Deste modo, para tais pessoas (direito público), mantêm-se a responsabilidade penal quanto a pessoa natural que tiver praticado o ato ilícito.

A exclusão dos partidos políticos e dos sindicatos, por outro lado, é vista com ressalvas por CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ, cujas razões são expostas a seguir:

Cierta extrañeza puede causar la exclusión de partidos políticos y sindicatos. La exclusión de los primeros pudiera estar basada en la ya existente Ley de Partidos en la que se regulan pormenorizadamente estas cuestiones. La de los sindicatos resulta de justificación más difícil. Sin embargo, como común denominador a ambas exclusiones pueden apuntarse quizás las siguientes circunstancias. En primer lugar, tanto partidos políticos como sindicatos vienen contemplados en la Constitución como instituciones que desempeñan una función pública cuasi estatal, motivo por el cual, en cierto sentido, tan laxo probablemente como impropio, pueden considerarse Estado ?con la correspondiente exclusión?. En segundo lugar, en el fondo, el legislador español, si bien formalmente ha introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tiene en mente la responsabilidad penal empresarial o corporativa, en la que los actores corporativos son el objetivo principal de su política criminal. (http://www.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29B2AcSZYlJi9tynt/SvVK1+B0oQiAYBMk2JBAEOzBiM3mkuwdaUcjKasqgcplVmVdZhZAzO2dvPfee++999577733ujudTif33/8/XGZkAWz2zkrayZ4hgKrIHz9+fB8/IorZ7LOnb3bo2b2/c7C/8wsv87opquVnezu7O7t7O3v4oDi/flpN31yv8s/Os7LJf2E+qaq3wXu/v2n//wCUpik7UQAAAA==WKE)

Inobstante o fato em tela, tem-se que o dispositivo contido no artigo 31 bis, aplica-se apenas aquelas pessoas jurídicas regularmente constituídas, sendo inaplicável para aquelas existentes irregularmente ou carentes de personalidade jurídica. Para tais, porém, não há que se falar em isenção, mas sim, em aplicação do artigo 129 do Código Espanhol, assim prescrito:

1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el art. 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del art. 33.7. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.

2.1.Das penas aplicáveis

Retornando as pessoas jurídicas de direito privado, regularmente constituídas e, portanto, sujeitas as sanções penais, tem-se que desde os tempos de Beccaria, vem se demonstrando necessário aplicar a adequada pena às condutas penalmente estabelecidas, dando início ao que hoje se conhece como princípio da proporcionalidade das penas[25]. Para a pessoa jurídica, esta providência mostrou-se ainda mais árdua, pois foi necessária quebrar paradigmas e estabelecer uma nova visão do direito penal.

O artigo 33, do Código Espanhol, relaciona as seguintes sanções penais as pessoas jurídicas descritas no artigo 31, já citado:

Art. 33. Item 7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:

a) Multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

A dissolução da pessoa jurídica importa em verdadeira pena capital, razão pela qual, exigirá do julgador demonstração ímpar e indubitável da utilização da mesma unicamente para fins ilícitos. O legislador, auxiliando a prática judicial, determinou, no artigo 66 bis, as condições (requisitos) que deverão estar presentes, para adoção das medidas mais drásticas (dissolução / intervenção):

Artículo 66 bis

En la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1ª a 4ª y 6ª a 8ª del primer número del art. 66, así como a las siguientes:

1ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33 habrá de tenerse en cuenta:

a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

Para CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ, entretanto, a grande dificuldade do julgador para aplicação da penalidade em comento, será determinar quando e como a empresa ora responsabilizada penalmente, foi utilizada como mero instrumento para a prática do crime ou, até mesmo, criada unicamente para este fim, como se vê:

Sea como fuere, una de las cuestiones problemáticas que deparará el futuro será determinar cuándo una persona jurídica se ha utilizado instrumentalmente para la comisión de delitos, cuándo mantiene una identidad sustancial a lo largo del tiempo o cuándo, en fin, ha sido creada con el propósito de evitar responsabilidad. En líneas generales, a lo que se está haciendo referencia de una u otra manera es a que para ser responsable en derecho penal (individual o empresarial) es necesario un mínimo de complejidad interna propia; las sociedades pantalla, o aquéllas con una complejidad prácticamente nula, serán consideradas instrumentos en manos de las personas físicas y, en puridad, podrán ser disueltas sin mayores complicaciones. El límite a partir del cual se considerará que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente ?y por tanto no instrumento? de la persona física es un límite normativo que, probablemente, irá variando a lo largo del tiempo. En otro trabajo se fundamentó que lo decisivo era que se tratara de un actor corporativo (corporate actor) con un mínimo de fidelidad al derecho.

Pues bien, en línea con lo anterior, la legislación española considera un criterio similar al indicar que la persona jurídica se considerará instrumento «siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal» (art. 66 bis 2). Una situación semejante se produce en EE.UU. respecto de las organizaciones que han sido creadas para cometer hechos delictivos (criminal purpose organizations) si bien el criterio español es aún más expansivo ?es decir: en EE.UU. se exige que toda la actividad sea ilegal para poder adoptar la consecuencia de disolución; sin embargo en España es suficiente cuando la actividad ilegal sea más relevante que la legal?. La consecuencia jurídica a imponer en aquel país consiste en una multa equivalente al total de los activos de la sociedad por lo que, en última instancia, constituye una suerte de pena de muerte corporativa (corporate death penalty).

Abstraída a discussão a respeito da dissolução da pessoa jurídica, dá-se continuidade a descrição das penalidades aplicáveis a mesma, quais sejam:

c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.

O artigo 50, do Código Espanhol, regula a aplicação da pena de multa, determinando ser a mesma, por sua natureza, uma sanção pecuniária, pelo sistema de dias-multa, variando do mínimo de 10 dias até o máximo de dois anos, exceto para as pessoas jurídicas, cujo prazo máximo é ampliado para cinco anos.

O valor do dia multa terá como importância mínima a ser fixada pelo julgador, a quantia de dois euros e a máxima de quatrocentos, exceção, novamente feita, às pessoas jurídicas, cuja variação será de trinta a cinco mil euros, senão veja-se:

1. La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria.

2. La pena de multa se impondrá, salvo que la ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa.

3. Su extensión mínima será de diez días y la máxima de dos años. Las penas de multa imponibles a personas jurídicas tendrán una extensión máxima de cinco años.

4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, excepto en el caso de las multas imponibles a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta.

A aplicação da pena, seja com relação a pessoa física, como também com relação a pessoa jurídica, respeita a ocorrência de circunstâncias atenuantes e agravantes, podendo importar, tal confronto, da redução da pena a metade daquela fixada legalmente, como também, seu acréscimo na mesma proporção.

Artículo 66

1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1ª) Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

2ª) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

3ª) Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

4ª) Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.

5ª) Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo Título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

6ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

7ª) Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

8ª) Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

2. En los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.

Notadamente às pessoas jurídicas, destaca a legislação penal atenuants destacam-se as seguintes condições atenuantes específicas, todas vinculadas a conduta dos seus representantes legais, assim enumeradas:

4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Observa-se, por fim, que o Código Espanhol regulou, expressamente a responsabilidade penal da pessoa jurídica, sem vinculação a qualquer espécie de crime, como forma de manter, da maneira mais ampla, a possibilidade de atingir as organizações criminosas que utilizam dos entes fictícios como verdadeiros instrumentos de seus crimes.

Garcia de Paz já destacava que muitas organizações criminosas encobrem suas atividades atrás da aparência de legalidade que lhes proporciona uma pessoa jurídica, geralmente, comercial, sendo em muitas vezes, a própria pessoa jurídica servindo de meio para a atividade delitiva. São as empresas constituídas com a exclusiva finalidade de facilitar um calote, uma fraude, conseguir subvenções fraudulentas, lavar capitais etc.

2.3.Das recomendações Internacionais

Segundo Garcia de Paz, o reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica na Espanha, decorre de basicamente 5 recomendações internacionais, quais sejam:

a)A ?Acción Común de La Unión Europea? relativa AL crime organizado, de 28/12/1988;

b)A ?Convención contra El crimen organizado de Naciones Unidas?, de 2000;

c)A ?Recomendación Rec (2001) 11 del Comité de Ministros sobre princípios directrices em La lucha contra el crimen organizado? do Conselho da Europa;

d)O ?Convenio de lucha contra La corrupción de Agentes Públicos extranjeros em las transaciones comerciales internacionales de 1997?, da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico; e

e)Por constar dentre as ?Cuarenta recomendaciones? do GAFI, em matéria de lavagem de capitais, a responsabilidade penal da pessoa jurídica (2ª recomendação).

DO COTEJO ESPANHA X BRASIL

Em análise a ambas as legislações que tratam da matéria atinente a responsabilidade penal da pessoa jurídica, podem-se destacar, de forma objetiva, os seguintes pontos controvertidos e comuns:

Situação	Espanha	Brasil
Aceitação legal da Responsabilidade penal da Pessoa Jurídica	Sim, com previsão no Código Penal, alterado pela Lei Orgânica 05/2010	Sim, conforme previsão contida na Lei 9.605/98.
Vinculação a determinado crime	Não. Trata a responsabilidade criminal da pessoa jurídica de forma ampla, possibilitando processá-la e puni-la pela prática de qualquer crime que for possível vinculá-la	Sim. Conforme previsão constitucional, apenas a pessoa jurídica somente poderá responder pela prática de crimes ambientais e contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Entretanto, apenas há legislação regulando a matéria atinente aos crimes ambientais.
Pessoas responsabilizadas (Direito Público)	Existe exceção expressa quanto Estado, ?a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.?	Não há exclusão da pessoa jurídica de direito Público, responsabilizando-se quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei(sic), incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.
Penas aplicáveis	a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.	a) multa; b) restritivas de direitos; I – suspensão parcial ou total de atividades; II – interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; III – proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações c) prestação de serviços à comunidade. I – custeio de programas e de projetos ambientais; II – execução de obras de recuperação de áreas degradadas; III – manutenção de espaços públicos; IV – contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas d) liquidação (Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional. Lei 9.605/98)
Exclusão da responsabilidade da pessoa física	Não. Manteve-se a responsabilidade da pessoa física, cumulada com a da pessoa jurídica	Não. Manteve-se a responsabilidade da pessoa física, cumulada com a da pessoa jurídica

CONCLUSÃO

A discussão atinente a responsabilidade penal da pessoa jurídica, ao que parece, deixou o campo da aceitação de sua validade, para direcionar-se ao campo da discussão de sua aplicação.

Isso porque, conforme tendência internacional, a responsabilização da pessoa jurídica é essencial para o combate dos crimes que mais afetam a sociedade globalizada, como a corrupção, a lavagem de capitais e o próprio terrorismo.

Não é de hoje e, tampouco deste século, que pessoas naturais colocam-se atrás das pessoas jurídicas, com a finalidade de esconder suas ações ilícitas, aliás, pessoas jurídicas estas, em muitas das vezes, unicamente constituídas para acobertar a prática de condutas criminosas.

Por tais razões, princípios comuns e seculares do direito penal, como da culpabilidade, da responsabilidade subjetiva e da própria imputabilidade, passam a ser questionados e adequados a uma nova realidade social, possibilitando o avanço da responsabilidade penal ao seu real infrator, seja pessoa natura, seja pessoa fictícia (transvestida de ente jurídico).

Nesse diapasão, demonstrou-se que a Espanha, assim como a avassaladora maioria dos países da União Européia, adotaram e implantaram a responsabilização penal da pessoa jurídica, estabelecendo sanções específicas às pessoas desta natureza que, como se observou, pode implicar na própria morte da mesma, caracterizado pela sua dissolução, sem vincular sua aplicação a qualquer espécie de delito.

No Brasil, por sua vez, a legislação ordinária, infraconstitucional, legalizou a responsabilidade penal da pessoa jurídica, unicamante a crimes praticados contra o meioambiente, sem afastar, igualmente a legislação espanhola, a responsabilidade penal das pessoas físicas que de qualquer forma concorreram para o crime.

Não se olvida, ainda, que a constitucionalidade da referida legislação, ainda depende de apreciação do Supremo Tribunal Federal, que desde a entrada em vigor da legislação ordinária (isso em 1998), ainda não posicionou-se definitivamente sobre a mesma, embora tenha demonstrando tendência à sua aceitação.

Outro ponto que mereceu destaque foi a responsabilização penal da pessoa jurídica de direito público, onde, na legislação espanhola, foi expressamente afastada, incluindo, ainda los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

Isto porque, no Brasil a legislação que trata do assunto é omissa quanto a este ponto, não fazendo qualquer referência à sua inclusão ou exclusão, mantendo-se, desde modo, a possibilidade da sua responsabilização (da pessoa jurídica de direito público), desde que presentes os requisitos configuradores do ilícito penal.

Por fim, percebe-se a dificuldade existente no sentido de elaborar um entendimento único ou assemelhado sobre o assunto, possibilitando, desde modo, pela ausência de consenso quanto a conceitos básicos, a expansão da criminalidade, com a utilização dos entes fictícios como instrumentos do crime.

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ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones. Editorial: Tirant lo Blanch. Edición: 548 del Año: 2008.

[1] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. Volume 1. Editora Saraiva. 2003. pág. 115

[2] apud Maria Helena Diniz, nota 22. pág. 116

[3] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil ? parte geral. Volume 01. Editora Atlas. Pág. 253

[4] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Volume 01. Editora Saraiva. Pág. 230

[5] nota 25. pág. 233

[6] MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Revista Dialética de Direito Tributário n. 127. abril ? 2006. pág. 32

[7] nota 01. pág. 33

[8] MIRABETE, Julio fabbrini. Manual de Direito Penal. Volume 1. Editora Atlas. 2001. pág. 246

[9] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. Editora Saraiva. 2004. pág. 339

[10] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais. 2003. pág. 207

[11] DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal ? Parte Geral. Editora Forense. 2003. pág. 448

[12] nota 03. pág. 234

[13] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 1. Editora Saraiva. 2003. pág. 444

[14] nota 03. pág. 284.

[15] nota 04. pág. 142

[16] Vale destacar que Fernando Capez é promotor de Justiça do Estado de São Paulo

[17] nota 05. pág. 94

[18] a)as pessoas jurídicas têm vontade; b)possibilidade de reconhecimento da responsabilidade objetiva; c)as penas previstas são compatíveis; d)a constituição federal é expressa ao admitir essa responsabilização; e e)a pena não passará da pessoa do condenado, Isto é, da pessoa jurídica, não vindo a atingir sócio que não tenha, ao menos, participado do crime.

[19] Nota 27. pág. 176

[20] nota 03. pág. 122

[21] nota 13. pág. 167

[22] nota 01. pág. 46

[23] STF. HC 922.921. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma. Julgado em 19/08/08

[24] VERVAELE, John. Societas/Universitas Delinquere Ed Puniri Potest. La experiência Holandesa como modelo para España. In Estudios de Derecho Judicial do Consejo General Del Poder Judicial. Livro 115. Página 13.

[25] Enfim, que as penas sejam na mesma proporção dos delitos, devendo essa proporção ser medida pelo dano que causado à sociedade. Que as penas nunca contrariem a razão do próprio homem, uma vez que serão em vão as penas que contrariem as paixões contidas no coração do homem ou contrárias à sua própria natureza. Página 47.

[i] Graduado em direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau (1998), pós-graduado em Direito – Especialização em Processo Civil – convênio UNERJ/FURB (2003); pós-graduado em Direito – Especialização em Direito Penal Econômico Internacional pela Universidade de Coimbra (Portugal) em convênio com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (2007); professor da disciplina de Direito Penal, Parte Geral, no Centro Universitário de Jaraguá do Sul (2003); vice-presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, subseção de Jaraguá do Sul, na gestão 2007-2009. Especializando em Corrupção, Crime Organizado e Terrorismo pela Universidade de Salamanca (Espanha); Pacificador Social, através do Curso de Gerenciamento de Crise, turma 2011/1, da Polícia Militar da Paraíba.

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