AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL ? O EQUÍVOCO DA NORMA TÉCNICA nº 184/2012 do MTE

Romeo Piazera Júnior
Gustavo Pacher

INTRODUÇÃO
A lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, publicada no Diário Oficial da União de 13/10/2011, introduziu significativas mudanças no ordenamento jurídico laboral pátrio, notadamente no que pertine ao denominado ´aviso prévio proporcional´.
Pelas novas regras, para cada ano de trabalho após o primeiro ano completo trabalhado na mesma empresa pelo empregado, devem ser acrescidos 3 (três) dias ao aviso prévio de 30 (trinta) dias devidos pelo primeiro ano trabalhado, sendo que a lei em comento limitou o período máximo de aviso prévio em 90 (noventa) dias.
Com o intuito de esclarecer a comunidade jurídica acerca do que seria a correta aplicação da nova legislação instituidora do aviso prévio proporcional, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Norma Técnica nº 184/2012, de 07 de maio de 2012, sendo que na referida norma, colhe-se a consideração feita pelo MTE, no sentido de que a nova regra da proporcionalidade do aviso prévio, só é aplicável em benefício dos empregados, não se aplicando, portanto, em benefício dos empregadores.
O presente artigo objetiva apresentar fundamentos jurídicos que vão de encontro com a conclusão manifestada pelo MTE através da mencionada Norma Técnica, para apontar que a regra da proporcionalidade do aviso prévio também pode (e deve) ser aplicada em benefício dos empregadores.

Palavras-chave: Aviso prévio; proporcionalidade; empregado; empregador.

1 ? AVISO PRÉVIO – ETIMOLOGIA DO VOCÁBULO E BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS
Etimologicamente, a palavra aviso deriva de avisar, significando informação. E prévio vem do latim praevius, que representa anterior.
No aspecto meramente conceitual, aviso-prévio representa a informação (denúncia) feita por uma parte, à outra, que manifesta sua vontade de por fim a uma relação contratual, objetivando fixar o seu termo final.
Historicamente, já faz muito tempo que as relações contratuais são seguidas do pré-anúncio de uma das partes em manifestar interesse em rescindir com as obrigações contratuais assumidas. Neste sentido, destacamos o art. 81 do Código Comercial de 1850, o art. 1221 do revogado Código Civil de 1916 e o art. 599 do atual Código Civil (2002).
Sob o enfoque constitucional, a primeira vez que o instituto do aviso prévio ganhou status constitucional, foi com o advento da Constituição Federal de 1988, através do preceituado no seu art. 7º, inciso XXI, que textualmente previu ?aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trintas dias, nos termos da lei?.
Especialmente no âmbito do Direito do Trabalho, o aviso-prévio surgiu com a lei nº 62, de 5 de junho de 1935, conhecida como ´Lei da Despedida´, sendo que seu art. 6º previa a necessidade do aviso prévio de parte apenas do empregado.
Assim, o instituto aviso prévio ganhou, ao longo de sua existência, aspecto relevante na relação de trabalho, deixando de ser uma figura atípica ao contrato de trabalho, e mais precisamente fazendo parte dele ou sendo sua própria extensão.

2 ? O AVISO PRÉVIO NO DIREITO LABORAL BRASILEIRO
No âmbito do direito laboral brasileiro, o instituto do aviso prévio é definido como sendo ´ato que necessariamente deve ser praticado pela parte do contrato de trabalho que deseja rescindir o vínculo jurídico, e consiste numa manifestação desse propósito, mas também é denominado aviso-prévio o prazo remanescente da relação de emprego a ser observado pelas partes até o término da sua duração, como, ainda, aviso-prévio é o modo pelo qual é denominada uma indenização substitutiva paga em alguns casos à falta do cumprimento em tempo desse prazo.´ (Nascimento, 2007, p. 810 e 811)
Como apresentado, alhures, o aviso-prévio surgiu com a lei nº 62, de 5 de junho de 1935, batizada de ´Lei da Despedida´, sendo que seu art. 6º previa a necessidade do aviso prévio de parte apenas do empregado.
O artigo 13 desta mesma lei nº 62/35, definiu que nenhum trabalhador do comércio e da indústria poderia ser demitido, caso tivesse mais de 10 anos de emprego na mesma empresa, sem um processo de investigação. Este processo seria feito sob a forma escrita, no caso dos inquéritos julgados pelo Conselho Nacional do Trabalho (bancários e empregados em empresa de serviço público); já os conflitos de empregados no comércio e na indústria seriam de competência das Juntas de Conciliação e deveriam se realizar de maneira sumária e oral.
Atualmente, o aviso prévio encontra-se disciplinado no Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que através do seu art. 487 preceitua o seguinte:
`Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
       I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; 
       II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. 
       § 1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
       § 2º – A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
(…)´
Sob o enfoque constitucional, também como mencionado anteriormente, a primeira vez que o instituto do aviso prévio ganhou status constitucional, foi com o advento da Constituição Federal de 1988, através do preceituado no seu art. 7º, inciso XXI, que textualmente previu:

 ?aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trintas dias, nos termos da lei?.

Assim, considerados os dispositivos legais antes referidos, insta concluir que o ordenamento jurídico brasileiro assegurou ao empregado, um aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, destacando que este período não pode ser inferior a 30 (trinta) dias, nos termos da lei. E pela dicção do § 2º do art. 487 da CLT, também não há como deixar de considerar que ao empregador, também restou assegurado o direito de, diante da falta de aviso prévio manifestado por parte do empregado, descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo (grifo nosso) do empregado.
Mais recentemente, a lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, que passou a ostentar o rótulo de ´lei do aviso prévio proporcional´, inovou no ordenamento jurídico brasileiro, dispondo em seu art. 1º o seguinte:

Art. 1o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Desta forma, a partir de 12 de outubro de 2011 (data da entrada em vigor da lei nº 12.506), o aviso prévio para a rescisão do contrato de trabalho passou a ser escalonado em função do tempo de registro do empregado na mesma empresa, passando a ser adotada a regra da proporcionalidade.
Diante da nova regra da proporcionalidade do aviso prévio, num primeiro momento, a Secretaria de Relações do Trabalho ? SRT, do Ministério do Trabalho e Emprego editou o Memorando Circular nº 10/2011, através do qual veiculou orientações aos servidores do MTE que executam atividades relativas à assistência a homologação de rescisões de contrato de trabalho.
Mais recentemente, a mesma SRT do MTE, sob o pretexto de firmar posicionamento acerca do que manifestou como sendo o ´correto entendimento e alcance´ acerca da aplicação da lei nº 12.506/2011, editou a Nota Técnica nº 184, de 07 de maio de 2012, sendo que dentre os vários entendimentos e posicionamentos firmados, destacamos o que encontra-se chumbado no item II.1 da referida Nota Técnica, e que recebeu o título de `Da aplicação da proporcionalidade do aviso prévio em prol exclusivamente do trabalhador´, e que na parte que interessa ao presente artigo, textualmente dispôs que:
Com base no art. 7º, XXI da Constituição Federal, entendemos que o aviso proporcional é aplicado somente em benefício do empregado.
O entendimento acima se fundamenta no fato de que durante o trâmite do projeto lei, fica evidenciado o intuito do poder legiferante em regular o disposto no referido dispositivo. Ora, o dispositivo citado é voltado estritamente em benefício dos trabalhadores, sejam eles urbanos, rurais, avulsos e domésticos.
Ademais, o art. 1º da Lei 12.506/11, é de clareza solar e não permite margem a interpretação adversa, uma vez que diz que será concedida a proporção aos empregados:
Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Malgrado o entendimento manifestado pela Nota Técnica MTE – nº 184/2012 alhures mencionada, particularmente quando firma posicionamento no sentido de que a regra da proporcionalidade somente é aplicável aos empregados, ousamos divergir de tal posicionamento, passando a seguir a apresentar os fundamentos que alicerçam tal divergência de entendimento.

3 ? DA NOTA TÉCNICA Nº 184 DO MTE E SUA APLICAÇÃO BENÉFICA AOS EMPREGADORES
Conforme anteriormente mencionado, recentemente, a SRT do MTE, sob o pretexto de firmar posicionamento acerca do que manifestou como sendo o ´correto entendimento e alcance´ acerca da aplicação da lei nº 12.506/2011, editou a Nota Técnica nº 184, de 07 de maio de 2012, sendo que dentre os vários entendimentos e posicionamentos firmados, disse que a regra da proporcionalidade do aviso prévio constitui-se em benefício exclusivo dos empregados, não havendo que se falar e nem tampouco se cogitar na possibilidade de ser aplicada esta mesma regra da proporcionalidade do aviso prévio, aos empregadores.
Assim, sob o entendimento manifestado pela Norma Técnica referida, exemplificativamente, caso uma empresa dispense um funcionário com 4 (quatro) anos completos de trabalho, este empregado terá direito a um aviso prévio indenizado equivalente a 39 (trinta e nove) dias (30 dias pelo primeiro ano completo trabalhado + 3 dias para cada ano completo trabalhado após o primeiro), porém, caso este mesmo empregado peça a sua demissão, de imediato, sem o cumprimento do aviso prévio, a empresa somente poderá descontar o período de 30 (trinta) dias, não sendo possível, portanto, segundo o entendimento firmado pela mesma Nota Técnica, o empregador descontar os salários equivalentes ao aviso prévio de 39 (trinta e nove) dias a que o empregado teria direito.
Com o devido respeito aos posicionamentos contrários, entendemos que a interpretação que melhor se amolda à correta aplicação da lei nº 12.506/2011 (lei do aviso prévio prorrogado), é a que aponta para a possibilidade de aplicação benéfica desta regra da proporcionalidade também aos empregadores, sendo que o método sistêmico de interpretação dos dispositivos legais assim possibilita. Vejamos:
Conforme já mencionado, atualmente, o aviso prévio encontra-se disciplinado na CLT, que através do seu art. 487 preceitua o seguinte:
`Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
       I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; 
       II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. 
       § 1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
       § 2º – A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. (Grifo nosso)
(…)´
Ora, se o § 2º do art. 487 da CLT assegura ao empregador o direito de, na falta de aviso prévio manifestado por parte do empregado, descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo, e se pela incidência da regra da proporcionalidade do aviso prévio, instituída pela lei nº 12.506/2011 (art. 1°), o prazo respectivo do aviso prévio a que faz jus o empregado, subordina-se à regra da proporcionalidade, não podendo ser inferior a 30 (trinta) dias (para o caso de um ano completo trabalhado na mesma empresa), limitado a 90 (noventa) dias, em razão do acréscimo de 3 (três) dias para cada ano completo trabalhado na mesma empresa, após o primeiro ano, não se mostra razoável admitir que o eventual benefício concedido ao empregado, não possa ser estendido também aos empregadores.
De se destacar, por pertinente, que em momento algum o § 2º do art. 487 da CLT foi revogado, de modo a considerar que se assim tivesse ocorrido, aí sim faltaria ao empregador a condição isonômica que asseguraria ao mesmo, o idêntico tratamento que atualmente se colhe da vigência do referido dispositivo legal.
Nesse sentido, ainda para consolidar a aplicação da mesma regra para ambos os lados da relação de trabalho, impõe-se o seguinte questionamento: Caso fosse  intenção do legislador ordinário estabelecer regramento diverso para empregado e empregador no que tange ao prazo do aviso prévio proporcional, não deveria tê-lo feito de forma expressa e objetiva, ainda mais tendo ciência da praxe trabalhista vigente há mais de 60 anos? Tal procedimento seria no mínimo recomendável, por óbvio.

Pretender a modificação desse critério, como defendem alguns, com base em interpretação nebulosa e transversa, portanto, sem que haja previsão normativa específica, caracteriza verdadeira temeridade, além de representar flagrante desequilíbrio entre as partes integrantes da relação laboral ? empregado e empregador.

Em sentido oposto, parece razoável admitir até mesmo que a ?localização geográfica? na CLT, da previsão de equiparação normativa entre os prazos do empregador e do empregado (§ 2º do art. 487), somada ao seu conteúdo que estabelece que ?A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo?, são capazes de demonstrar a defendida manutenção da equiparação (ainda que agora os prazos sejam variáveis em respeito à proporcionalidade do aviso prévio).

Por oportuno, qual outra interpretação se poderia atribuir à prescrição normativa ?…correspondentes ao prazo respectivo? contida no já referido § 2º do art. 487 da CLT, senão a que induz à conclusão de que há equiparação entre o prazo do aviso prévio para as ambas as partes da relação de trabalho? Somente assim a regra atingirá o objetivo almejado (que seguramente não é apenas criar novo custo trabalhista para o empregador brasileiro), salvo melhor juízo e malgrado os entendimentos manifestados em sentido contrário, especialmente na Norma Técnica n° 184/2012 do MTE.

O bem jurídico tutelado pela novel legislação, quando busca atribuir vigência e aplicação ao princípio da proporcionalidade do aviso prévio, evidentemente é a relação de trabalho duradoura, estável, de modo a estimular a sua manutenção ao longo do tempo, pois não fosse assim não haveria a vinculação da ampliação do prazo de pré-aviso à duração dessa relação.

Há que se reconhecer que o referido benefício (proporcionalidade do aviso prévio) se presta a minimizar os efeitos da surpresa, e os danos que potencialmente são dela decorrentes, em virtude de uma eventual ruptura abrupta da relação de trabalho, o que pode se verificar por parte do empregado, assim como, por óbvio, para o empregador.
O Estado Democrático Brasileiro busca premiar a estabilidade das relações humanas, umbilicalmente ligadas, dentre outros princípios, à salvaguarda de valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, procurando privilegiar e assegurar o equilíbrio das partes integrantes de uma mesma relação, in casu a laboral ? entre empregado e empregador.

Nessa perspectiva há que se reconhecer que a não surpresa ou especificamente a maior estabilidade das relações de trabalho deve ser perseguida e garantida a ambos os pólos dessa relação laboral ? empregado e empregador ? devendo, portanto, orientar o produto do processo legislativo, assim como a sua interpretação e aplicação, sob pena de afronta à diversos princípios e regras constitucionais.
 
Já disse BANDEIRA DE MELLO que:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.”

Desta feita, para que haja compatibilidade entre o conteúdo normativo vertido da lei n° 12.506/2011 e o preceituado pela Constituição Federal, temos que o diploma legal deve se integrar sistematicamente com a previsão longeva do § 2º do art. 487 da CLT, que equipara o prazo do aviso prévio do empregado e do empregador como sendo idênticos.
 
Qualquer tentativa de aplicação em sentido diverso da equiparação dos direitos (prazos para o aviso prévio), atenta contra o sistema jurídico nacional, pois acabará por privilegiar interesses individuais em detrimento da estabilidade da relação de trabalho, bem como representará inquestionável afronta a princípios constitucionais que servem de alicerce à ampla e irrestrita segurança jurídica que impende seja considerada para a escorreita realização da relação laboral existente entre empregado e empregador.

4 ? CONCLUSÃO
Em razão de tudo o que foi exposto, forçoso concluir que a Norma Técnica n° 184/2012 do MTE, na medida em que firma posicionamento com o entendimento de que a regra da proporcionalidade do aviso prévio, instituída pela novel legislação referida, é aplicável somente como benefício para os empregados, está a representar forte e inegável desequilíbrio de direitos e deveres entre as partes que integram a mesma relação laboral ? empregado e empregador.
A interpretação sistêmica do comando vertido no § 2° do art. 487 da CLT, com o preceito veiculado pelo art. 1° da lei n° 12.506/2011, impende considerar que o benefício da proporcionalidade do período do aviso prévio instituído por este último, também deve ser aplicado para os casos em que o pedido de demissão é de iniciativa do empregado, e sem que tal período seja trabalhado, posto que o dispositivo legal (§ 2° do art. 487 da CLT) que dá amparo para que o empregador ?desconte os salários correspondentes ao prazo respectivo?, vai apurar como o período correto que deve ser considerado como o aviso prévio eventualmente devido para este mesmo empregado, aquele decorrente da aplicação da regra insculpida no art. 1°, da lei n° 12.506/2012.
 
5 ? BIBLIOGRAFIA
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