DA APREENSÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO.

Josiane Pretti[1]

RESUMO:

A apreensão decorre, muitas vezes, em decorrência do Fisco discordar com o preço da mercadoria transportada, discordância do modelo de nota fiscal adotada, ou outro ponto qualquer, que no entender, gere obrigação não cumprida pelo contribuinte principal ou transportador. Inúmeros litígios chegam aos Tribunais pátrios que tem entendido, em conformidade com alguns doutrinadores, que a perpetuação da apreensão de mercadorias pela Administração Fazendária pode se caracterizar uma sanção política, prática repudiada em nosso sistema jurídico. A apreensão de mercadorias, são inconstitucionais por corresponderem a restrição ao princípio do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, CF), pois não se admite que o fisco, dispondo de meios legais para a cobrança de seus créditos, o que deve ser feito através do processo administrativo ou judicial, pretenda utilizar esses meios coercitivos indiretos.

Palavras ? chaves: Apreensão, Mercadorias, Fisco.

1 ? INTRODUÇÃO

Muitas empresas que realizam periodicamente operações comerciais (vendas de mercadoria), com empresas sediadas nas diversas unidades da federação, durante o transporte dessas mercadorias, acabam sendo surpreendidas pelos Postos Fiscais dessas unidades que determinam a apreensão das mercadorias.

A apreensão decorre, muitas vezes, em decorrência de discordar com o preço da mercadoria transportada, discordância do modelo de nota fiscal adotada, ou outro ponto qualquer, que no entender do fisco, gere obrigação não cumprida pelo contribuinte principal ou transportador.

Com efeito, qualquer medida que objetive coagir o contribuinte a cumprir a obrigação tributária sem que tenha havido decisão definitiva em processo administrativo ou judicial, torna-se inconstitucional, e de modo algum é admissível no atual ordenamento jurídico nacional.

A apreensão de mercadorias pelo fisco como meio de coerção contra o contribuinte, para obrigá-lo a pagar supostos débitos tributários é ilegal, pois a cobrança deste há de ser feita, sempre, por via do processo administrativo ou judicial, este último mediante a proprositura de competente execução fiscal ? NUNCA com a apreensão irregular de mercadorias.

2 ? DA APREENSÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO;

O poder de polícia não pode implicar em restrições a direitos individuais, a sua utilização não deve ser excessiva ou desnecessária para que não se configure o ?abuso de poder?, pois, a apreensão de mercadorias pelo fisco, em alguns casos, é um ato tradicionalmente descrito como medida decorrente do poder de polícia.

Inúmeros litígios chegam aos Tribunais pátrios que tem entendido, em conformidade com alguns doutrinadores, que a perpetuação da apreensão de mercadorias pela Administração Fazendária pode se caracterizar uma sanção política, prática repudiada em nosso sistema jurídico.

O Código Tributário Nacional (CTN), no seu artigo 78, prevê o conceito legal de poder de polícia nos seguintes termos:

?Atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.?

Destarte, deve haver um equilíbrio entre a fruição dos direitos individuais e os interesses da coletividade, pois a utilização do poder de polícia, não deve ser excessiva ou desnecessária para que não seja configurado ?abuso de poder?.

O fisco utiliza-se, de meios diversos, sempre restritivos ou impeditivos de aquisição de algum direito, que impeçam ou dificultem a atividade do contribuinte para obrigá-lo a pagar o tributo, desta forma, o meio é variável, mas o fim é constante: garantir o adimplemento fiscal.

Segundo RAMOS (2005, p.507)[2]:

Por sua vez, estes poderes, embora de faculdade discricionária, encontram sua linha limítrofe na Constituição Federal, como já afirmado anteriormente, já que os atos administrativos fiscais que não atendam os princípios basilares do Estado Democrático de Direito, por ilegais, desarrazoados, desproporcionais ou sem motivação adequada, configuram abuso de poder, sendo passível de correção pelo Poder Judiciário, o qual pode declará-los nulos.

Nesse sentido, nada justifica a apreensão de mercadorias, como meio coercitivo para pagamento de tributos, pois o Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem tornar efetivos os créditos tributários.

A Constituição Federal, consagra expressamente o devido processo legal em âmbito administrativo, estatuindo-o no artigo 5º, inciso LV, a saber:

?aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes?

Assim, qualquer medida que vise coagir o contribuinte, a cumprir obrigação tributária, sem que tenha havido decisão definitiva em processo administrativo ou judicial, torna-se inconstitucional, e de modo algum é admissível no atual ordenamento jurídico nacional.

Portanto, as sanções políticas adotadas pelo fisco, são inconstitucionais porque não constituem o meio adequado para a cobrança de débitos tributários, que deve ocorrer pelo processo administrativo ou judicial (execução fiscal), e também por implicarem em cerceamento da liberdade de exercer atividades lícitas, conforme preconiza o citado art. 5º, inciso XIII, e art. 170 parágrafo único da CF.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, buscou vedar as sanções políticas, no tocante aos atos de apreensão de mercadorias:

?Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos?.

Em grande quantidade, ainda continuam a ser proferidas decisões pelo STF, STJ e Tribunais Regionais Federais, reafirmando a tese pacífica.

A apreensão será inconstitucional, mesmo que a Fazenda Pública discorde do modelo de nota fiscal adotada, preço da mercadoria transportada, ou outro ponto qualquer que, no entender do fisco, gere obrigação não cumprida pelo contribuinte principal ou pelo transportador.

É o que diz BARROS (2004)[3]. Vejamos:

Na prática, é frequente a apreensão de mercadorias acompanhadas de nota fiscal na qual existe algum elemento com o qual a fiscalização não concorda. Questionamentos a respeito de elementos como o preço das mercadorias, a indicação de que a operação é isenta de imposto, o modelo da nota fiscal, são razões alegadas pela fiscalização para justificar a apreensão de mercadorias.

Com efeito, a apreensão é medida administrativa de direito tributário e, portanto, está adstrita à sua observância, aos princípios da ampla defesa e o contraditório (artigo 5º, inciso LV, CF), que também são exigidos no processo administrativo e que, por uma ilação lógica, devem estar presentes previamente à medida de restrição de direitos.

Por fim, é de se dizer que as sanções políticas, no presente caso a apreensão de mercadorias, são inconstitucionais por corresponderem a restrição ao princípio do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, CF), pois não se admite que o fisco, dispondo de meios legais para a cobrança de seus créditos, o que deve ser feito através do processo administrativo ou judicial, pretenda utilizar esses meios coercitivos indiretos.

De fato, totalmente inconstitucional, posto que a apreensão de mercadorias acompanhadas de documento fiscal idôneo hábil para comprovar a posse legítima das mercadorias, embora desatenda alguma exigência da legislação tributária, é ato arbitrário não admitido pela jurisprudência do STF, pois funciona como sanção política ao contribuinte.

3 – DOS PRECEDENTES:

Conforme já fundamentado, os Tribunais Pátrios já pacificaram o entendimento da inconstitucionalidade da apreensão de mercadorias, condicionando a liberação ao pagamento de multa:

ADMINISTRATIVO. INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS (IBAMA). AUTORIZAÇÃO PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS FLORESTAIS (ATPF). MADEIRA BENEFICIADA. DESNECESSIDADE. APREENSÃO DA MERCADORIA TRANSPORTADA E DO VEÍCULO. LIBERAÇÃO CONDICIONADA A PAGAMENTO DE MULTA. 1. É dispensável a ATPF nos casos em que a madeira transportada já se encontra beneficiada, como na hipótese dos autos. 2. A apreensão do veículo e da carga pela autoridade fiscal ao fundamento de que vencida a ATPF fere direito líquido e certo da impetrante, tanto mais quando condicionada a liberação ao pagamento de multa, visto que, no ponto, tem incidência o verbete sumular n. 323 do Excelso Pretório, que considera inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. 3. Sentença mantida. 4. Apelação e remessa oficial desprovidas.[4]

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS REFERENTE A TODA MERCADORIA E INCOMPATIBILIDADE DESTAS COM OS PRODUTOS APREENDIDOS – INEXISTÊNCIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – VEDAÇÃO DO EFEITO CONFISCATÓRIO – ART. 150, IV, DA CF – SÚMULA 323, DO STF – PRECEDENTES NESTA CORTE – NOTAS FISCAIS ANEXADAS AOS AUTOS – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IMPOSTO A POSTERIORI – SENTENÇA MANTIDA.

– “É inadmissível, quando comprovado, a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”[5]

?EMENTA: SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF). RESTRIÇÕES ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA. LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO ?SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW?. IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO[…].? (grifos nosso)[6]

Continua o relator, no mesmo julgado:

?DECISÃO: O litígio em causa envolve discussão em torno da possibilidade constitucional de o Poder Público impor restrições, ainda que fundadas em lei, destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo e que culminam, quase sempre, em decorrência do caráter gravoso e indireto da coerção utilizada pelo Estado, por inviabilizar o exercício, pela empresa devedora, de atividade econômica lícita. […]

Cabe acentuar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, tendo presentes os postulados constitucionais que asseguram a livre prática de atividades econômicas lícitas (CF, art. 170, parágrafo único), de um lado, e a liberdade de exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), de outro – e considerando, ainda, que o Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem tornar efetivos os créditos tributários -, firmou orientação jurisprudencial, hoje consubstanciada em enunciados sumulares (Súmulas 70, 323 e 547), no sentido de que a imposição, pela autoridade fiscal, de restrições de índole punitiva, quando motivada tal limitação pela mera inadimplência do contribuinte, revela-se contrária às liberdades públicas ora referidas.?

?PROCESSO ADMINISTRATIVO – RESTRIÇÃO DE DIREITOS – OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” (CF, ART. 5º, LV) […] – O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal – que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos – exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal.? (grifos nossos) […][7]

?TRIBUTÁRIO. MERCADORIA SEM NOTA FISCAL. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. LANÇAMENTO DO TRIBUTO DEVIDO. ILEGALIDADE. APREENSÃO. 1. É ilegal a apreensão de mercadoria, ainda que desacompanhada da respectiva nota fiscal, após a lavratura do auto de infração e lançamento do tributo devido. 2. Recurso ordinário provido.? (grifo nosso).[8]

Continuou o ilustre relator, em seu voto, no mesmo julgado:

?Embora a apreensão de mercadorias seja admitida para averiguação de eventual infração, não se justifica a continuidade da apreensão depois de lavrado o Autor de Infração. No caso sob exame, a apreensão foi realizada para ‘averiguação de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal […]. Pois bem, A partir do momento em que o fisco sergipano identificou o contribuinte, avaliou a mercadoria e lavrou o Auto de Infração respectivo, constituindo o crédito tributário e, conseqüentemente, formalizando o regular Processo Administrativo Fiscal, não mais se justifica a apreensão da mercadoria. Sim, porque a partir daquele momento a Fazenda Pública passou a dispor de meios legais específicos para a cobrança e execução do crédito tributário.

No presente feito, a continuidade da apreensão das mercadorias, depois de lavrado o Auto de Infração, configura inadmissível meio coercitivo para pagamento de tributos. Tal procedimento não vem sendo permitido por nossos Tribunais Superiores, conforme entendimento expresso através da Súmula nº 323, do STF […]?

Portanto, a inobservância do devido processo legal pela Administração é hipótese de exercício arbitrário do poder, viola a Constituição e conduz à invalidade do ato praticado.

4 ? CONCLUSÃO

As sanções políticas, sendo a tratada no presente artigo, a apreensão de mercadorias, são inconstitucionais por corresponderem a restrição ao princípio do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, CF), pois não se admite que o fisco, dispondo de meios legais para a cobrança de seus créditos, o que deve ser feito através do processo administrativo ou judicial, pretenda utilizar esses meios coercitivos indiretos.

Portanto, é ato arbitrário e não admitido pela jurisprudência do STF, pois funciona como sanção política ao contribuinte.

5 ? BIBLIOGRAFIA

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL;

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988;

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA;

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL;

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1º REGIÃO;

RAMOS, J. E. S. Abuso de poder do estado: vitimização do contribuinte pelas sanções políticas. Faculdade de Direito de Campos, Rio de Janeiro, nº 6, ano VI, p.497-513, jun. de 2005. Disponível em: . Acesso em: 19 abr. 2009;

BARROS, P. M. de M. Considerações sobre as restrições administrativas impostas aos contribuintes em débito com o Fisco. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 394, 5 ago. 2004. Disponível em: . Acesso em: 19 abr. 2009.

[1] Graduada em Direito pela Católica de Santa Catarina; Pós graduada em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera- Uniderp e advogada do escritório Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados

E-mail: josiane@phmp.com.br

[2] RAMOS, J. E. S. Abuso de poder do estado: vitimização do contribuinte pelas sanções políticas. Faculdade de Direito de Campos, Rio de Janeiro, nº 6, ano VI, p.497-513, jun. de 2005. Disponível em: . Acesso em: 19 abr. 2009.

[3] BARROS, P. M. de M. Considerações sobre as restrições administrativas impostas aos contribuintes em débito com o Fisco. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 394, 5 ago. 2004. Disponível em: . Acesso em: 19 abr. 2009.

[4] (AC 200436000046920, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TRF1 – SEXTA TURMA, 13/09/2010).

[5] (Processo:REEX 2005206726 SE, Relator(a):DES. MANUEL PASCOAL NABUCO D`AVILA, Julgamento:07/03/2006, Órgão Julgador: 1ª.CÂMARA CÍVEL, Parte(s): Autor: COMERCIAL NOSSA SENHORA APARECIDA LTDA, Reu: SUPERVISOR DO POSTO FISCAL DE PROPRIÁ SE)

[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Sanções Políticas no Direito Tributário. Recurso Extraordinário n° 374.981-RS. Relator: Celso de Mello. Brasília, julgado em 28 de março de 2005.

[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processo administrativo – restrição de direitos. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 241201-SC. Relator(a): Min. Celso de Mello. Brasília, julgado em 27 de agosto de 2002.

[8] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso em Mandado de Segurança nº 21.489-SE. Relator: João Otávio De Noronha. Brasília, julgado em 12 de setembro de 2006.

2 ? DA APREENSÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO;

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