DA INEXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO COM A INCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS E ÀS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES EM SUA BASE DE CÁLCULO.

 

Josiane Pretti[1]

RESUMO:

 

Indiscutivelmente, as empresas contribuintes brasileiras sujeitas ao pagamento das contribuições para o PIS-Importação e Cofins-Importação vem sendo penalizadas pela majoração das respectivas bases de cálculo (que são idênticas), com a inclusão do ICMS e das próprias contribuições, fazendo com que, consequentemente, o tributo exigido no momento do desembaraço aduaneiro seja indevidamente majorado.O douto Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 559.937, em sede de repercussão geral, decidiu pela inconstitucionalidade da expressão, “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”. Desta forma, é possível buscar o ressarcimento desses valores, indevidamente recolhidos a tal título.

 

Palavras ? chaves: PIS-Importação, COFINS-Importação, majoração, bases de cálculo.

 

 

1 ? INTRODUÇÃO

 

Empresas que adquirem matéria prima de fornecedores estabelecidos no exterior (operações de importação), a teor do que estabelece a Lei nº 10.865/04, estão obrigadas ao recolhimento das contribuições para o PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação.

 

 Contudo, conforme adiante demonstrará detalhadamente, a base de cálculo definida pelo art. 7º, inc. I, da Lei nº 10.865/04 (que instituiu as mencionadas contribuições), extrapolou o limite estabelecido pela regra de outorga de competência tributária previstas no art. 149, §2º, inc. III, alínea ?a?, da Constituição Federal.

Esses tributos recolhidos a maior representam custos quando a empresa no período em que foi optante da sistemática do lucro presumido (haja vista que não há direito ao desconto de créditos dessas contribuições), ou no período em que foi optante no lucro real (haja vista que esses valores somente foram aproveitados em momento futuro, para abatimento de valores sob a sistemática do débito e crédito ? não cumulatividade).

 

Desta forma, é possível buscar o ressarcimento desses valores, indevidamente recolhidos a tal título.

 

2 ? DA MAJORAÇÃO DAS BASES DE CÁLCULO:

Indiscutivelmente, as empresas contribuintes brasileiras sujeitas ao pagamento das contribuições para o PIS-Importação e Cofins-Importação vem sendo penalizadas pela majoração das respectivas bases de cálculo (que são idênticas), com a inclusão do ICMS e das próprias contribuições, fazendo com que, consequentemente, o tributo exigido no momento do desembaraço aduaneiro seja indevidamente majorado.

 

Assim, ainda sem fazer qualquer análise acerca da validade dessa previsão legal (constitucionalidade e legitimidade), tem-se que o art. 7º, da Lei nº. 10.865/04, ao definir a base de cálculo do PIS/COFINS-importação, criou uma verdadeira ficção jurídica, estabelecendo o seu próprio conceito de valor aduaneiro.

 

Em resumo, o citado dispositivo estabeleceu que a base de cálculo das novas contribuições seria o ?valor aduaneiro?, este entendido como (i) o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação (que, conforme visto seria o próprio valor aduaneiro na dimensão estabelecida pelo GATT), (ii) acrescido do valor do ICMS (ainda que diferido/não devido nessa etapa), bem como acrescido do valor do (iii) PIS-importação e da Cofins-importação.

 

Desta forma, viu-se que a legislação em análise (Lei nº. 10.865/04) criou um novo conceito de valor aduaneiro (base de cálculo do imposto de importação), muito mais abrangente do que o conceito pré-existente no ordenamento jurídico.

Ocorre que, como destacado, essa base de cálculo majorada não se harmoniza com a previsão constante da Constituição Federal, especialmente em seu art. 149, § 2º, inc. II, cuja autorização (outorga de competência) é mais limitada do que aquela prevista pelo art. 7º da lei nº 10.865/04, in verbis.

 

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

[…].

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;

III – poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

Desta forma, pela simples leitura e cotejo da regra de outorga de competência tributária (acima transcrita), com o dispositivo legal contido no art. 7º da lei 10.865/04, pode-se concluir pela impossibilidade de sua manutenção (inconstitucionalidade).

Nesse sentido, inclusive, firmou-se há muito a orientação no âmbito do TRF4, no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS, bem como das próprias contribuições (cálculo por dentro), na base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS-Importação, observe-se os seguintes precedentes:

 

 

EMENTA: INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – PIS E COFINS – IMPORTAÇÃO – ART. 7º, I, DA LEI Nº 10.865/2004. 1 – A Constituição, no seu art. 149, § 2°, III, “a”, autorizou a criação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotas ad valorem sobre o valor aduaneiro. 2 – Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito encontra-se definido nos arts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o novo Regulamento Aduaneiro. 3 – A expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no inc. I do art. 7° da Lei n° 10.865/2004, desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, § 2°, III, “a”, da Constituição. (TRF4, INAC 2004.72.05.003314-1, Corte Especial, Relator(a) Antonio Albino Ramos de Oliveira, D.E. 14/03/2007)

 

Coroando tal entendimento o douto Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 559.937, em sede de repercussão geral, decidiu pela inconstitucionalidade da expressão, “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, conforme se pode extrair da informação constante do histórico das movimentações do referido recurso perante aquele tribunal:

 

Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal negou provimento ao recurso extraordinário para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/04, e, tendo em conta o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional no RE 559.607, determinou a aplicação do regime previsto no § 3º do art. 543-B do CPC, tudo nos termos do voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora). Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Em seguida, o Tribunal rejeitou questão de ordem da Procuradoria da Fazenda Nacional que suscitava fossem modulados os efeitos da decisão. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 20.03.2013.

 

 

Assim, diante do exposto, não pairam dúvidas acerca do reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência das contribuições para o PIS/COFINS-Importação com a inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo.

 

3 ? CONCLUSÃO

Assim, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu pela inconstitucionalidade da expressão, “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições” contida no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/04, e, tendo em conta o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional no RE 559.607.

 

4 ? BIBLIOGRAFIA

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL;

Tribunal Regional Federal da 4º Região;

Constituição Federal de 1988.

Lei nº 10.865/04;