No judiciário temos diversas ações judiciais, visando o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do Difal-ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, enquanto não editada lei complementar nacional regulamentando a Emenda Constitucional 87/2015.

O Difal, ou Diferencial de Alíquota do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), é um instrumento utilizado para equilibrar a arrecadação desse imposto entre os estados. O Difal é recolhido no momento da emissão da nota fiscal eletrônica (NF-e) pelo vendedor, quando a venda é realizada a não contribuintes do ICMS.

Antes da Emenda Constitucional nº 87/2015, se o destinatário final não fosse contribuinte do ICMS do estado de origem da operação, o imposto seria devido, integralmente, a esse.

Se o destinatário fosse contribuinte do imposto, o ICMS deveria ser recolhido ao estado de origem no valor da alíquota interestadual e a diferença entre a alíquota interna e a interestadual ao estado de destino do produto.

Porém, com a citada Emenda Constitucional nº 87/2015, o Diferencial de Alíquota de ICMS passou a incidir nas operações interestaduais independentemente de o destinatário do bem ou serviço, localizado em outro estado, ser ou não contribuinte do imposto.

A edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou toda a sistemática de tributação das operações interestaduais pelo ICMS, em clara tentativa de minimizar a desigualdade na distribuição de arrecadação desse imposto.

O art. 146, III, alínea “a”, da Constituição Federal, exige que as normas gerais em matéria tributária sejam veiculadas por meio de lei complementar de competência do Congresso Nacional:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(…)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

      1. a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;” (Grifou-se)

Apesar disso, o Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), por meio do Convênio ICMS 93/2015, pretendeu veicular as “normas gerais” necessárias para o exercício da competência tributária que foi outorgada pela Emenda Constitucional 87/2015 às Unidades da Federação (que, por sua vez, devem exercitar tal competência por meio da edição de lei local).

O que se nota, portanto, é que o referido Convênio ICMS 93/2015 afrontou à Constituição Federal (art. 146, I e III), que, como visto, dispõe que a lei complementar é o veículo normativo adequado para estabelecer normas gerais em matéria tributária.

Como se vê, o Convênio ICMS 93/2015 estabeleceu as hipóteses de incidência da nova sistemática de cobrança, regulamentando onde deverá ser recolhido os impostos em ambas as situações.

Podemos concluir, que o Convênio ICMS nº 93/2015 do Confaz não possui amparo normativo para a cobrança do Difal nos moldes autorizados. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido, no julgamento do tema 1093, que firmou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”

        

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