Josiane Pretti[1]
RESUMO:
A conduta ilícita, excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, deve ser reveladora de infração que exija a comprovação do dolo. O caput do art. 135 fala em ?resultantes de atos praticados?, sendo assim, quem não praticou o ato não há como ser responsabilizado. o dolo é condição essencial para a responsabilização, ou seja, a intenção de fraudar, de agir de má fé e de prejudicar terceiros é fundamental para caracterizar a responsabilidade pessoal. A prática de pelo menos uma das condutas tipificadas, segundo os termos do artigo 135 do CTN, é pressuposto para a responsabilização dos sócios (ou administradores). Por isso, a prova da infração parece-nos fundamental para legitimar a cobrança.
Palavras ? chaves: responsabilidade, dolo, sócio, administrador.
1 ? INTRODUÇÃO
Conforme o entendimento predominante, a responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN, não é solidária nem subsidiária de terceiro, mas sim de responsabilidade pessoal.
Nesse sentido, entende-se que os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado somente serão responsabilizados pessoalmente pelas obrigações tributárias desta, quando agirem com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatuto.
Obviamente, o fisco direciona as Execuções Fiscais, aplicadas com base nesse artigo, aos contribuintes que figuram como representantes da pessoa jurídica. No entanto, tal direcionamento, só cabe nos casos em que se comprove excesso de poder ou infração a lei, contrato social ou estatuto por parte dos sócios ou administradores.
2 ? DO ARTIGO 135 DO CTN
A prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, torna pessoalmente responsável o agente pelos créditos tributários decorrentes.
Vejamos o disposto no art. 135 do CTN, lembrando também, que incluem-se neste rol, as pessoas enumeradas no art. 134 do CTN.
Art. 135 ? São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I ? as pessoas referidas no artigo anterior;
II ? os mandatários, prepostos e empregados;
III ? os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Não há dúvidas em afirmar que a responsabilidade é pessoal, ou seja, as pessoas enumeradas do referido artigo, assumem individualmente as conseqüências advindas do ato ilícito praticado, ou em relação ao qual seja partícipe ou mandante.
Exemplificando, um sócio que pratica atos exorbitantes não permitidos pelo estatuto, torna-se pessoalmente responsável pelos créditos tributários decorrentes. Não poderia ser de outra maneira, isto porque, pelo estatuto não recebeu atribuição para praticar tais atos, contrariando o mesmo.
A conduta ilícita, excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, deve ser reveladora de infração que exija a comprovação do dolo.
O caput do art. 135 fala em ?resultantes de atos praticados?, sendo assim, quem não praticou o ato não há como ser responsabilizado. Como exemplo, é o que ocorre com os sócios meros quotistas e sem poder de gerência, ou tendo poder de gerência, provando que nunca praticou qualquer ato gerencial.cia, ou tendo poder de gerpoder de gere com os s estatuto nonspas de pessoas juras tamb
O art. 135 contempla não somente os sócios (em virtude da remissão do seu inciso I às pessoas referidas no artigo anterior), mas também os mandatários, prepostos e empregados (inciso II) e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (inciso III), inclusive, a figura do administrador não sócio.
2.1- EXCESSO DE PODERES
Porém, por outro lado, quando o administrador ou sócio, investido de poderes de gestão da sociedade, vier a praticar algum ato, ainda que em nome da sociedade, mas extrapolando os limites contidos nos contratos sociais, terá cometido ato com excesso de poderes.
No caso, não existe um dispositivo expresso determinando qual é a conduta a ser praticada, mas o sujeito tem conhecimento do que está ou não autorizado a fazer. Como exemplo, é o caso do administrador (sócio ou não) que pratica atos não autorizados pelo contrato social, ou seja, tem a consciência que a prática de tal ato é proibida, mesmo assim, intencionalmente o pratica.
O excesso restará configurado, então, se for alheio aos fins da sociedade. Some-se a isso, a necessidade desse ato provocar conseqüências fiscais típicas (nascimento de relações jurídicas tributárias).
2.2 A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECORRENTE DA INFRAÇÃO DE LEI
Já a infração de lei, é toda proposição prescritiva vinculada ao exercício da administração, cujo desrespeito implique a ocorrência dos fatos jurídicos tributários. Sendo assim, é a lei que rege as ações da pessoa jurídica, e que, de alguma forma, interaja com o ilícito praticado. Poderá ser lei comercial, civil, financeira, desde que se relacione com uma conduta transgressiva praticada pelo administrador ou sócio, e que implicará em obrigação tributária.
Exemplificando, temos a importação de mercadoria com a classificação fiscal errada e mais vantajosa financeiramente, a venda de mercadorias antes de confeccionado o talonário de notas fiscais obrigatórias e a prática fraudulenta de atos do comércio em geral.
2.3. INFRAÇÃO DO ESTATUTO OU CONTRATO SOCIAL
A infração do contrato social ou do estatuto constitui-se no desrespeito a uma disposição expressa constante desses instrumentos societários, e quando tem por conseqüência o nascimento da relação jurídica tributária, implica em responsabilidade do sócio ou administrador.
É o que ocorre no caso da alienação desautorizada de ativo fixo da sociedade, ou também, por exemplo, eventual modificação do contrato social sem o consentimento de todos os sócios.
O autor do ilícito nessas situações conhece o seu dever, mas deixa de cumpri-lo em que pese ser plenamente evitável essa situação. Age deliberadamente, inserindo o fator ?dolo? capaz de gerar a responsabilização.
3 -DA NECESSIDADE DO DOLO
O elemento subjetivo, aqui, significa que a responsabilidade nasce somente se o administrador agir intencionalmente, com o animus de praticar a conduta típica, mesmo sabendo que o ordenamento jurídico proíbe tal comportamento.
E, é a partir desse prisma que a responsabilidade prevista no art. 135 deve ser interpretada, caso contrário, a intervenção no patrimônio particular do administrador será injurídica e totalmente incompatível com as garantias que a Constituição defere a título de direitos fundamentais.
Nesse sentido é o entendimento de Ferragut (2005, p. 121) acerca da necessidade do dolo nas disposições do artigo 135.
Por fim, a prática dolosa impõe o reconhecimento de que o administrador tinha a opção entre praticar ou não a infração. Se a opção de evitá-la inexistia, a pessoa não poderá ser considerada responsável, pois lhe faltava o animus, em que pese o resultado do seu ato. A única exceção é se o administrador provocou intencionalmente a impossibilidade da opção, a fim de, em última análise, beneficiar-se do ilícito e, ao mesmo tempo, afastar a sua responsabilidade pessoal.
Assim, temos que o dolo é condição essencial para a responsabilização, ou seja, a intenção de fraudar, de agir de má fé e de prejudicar terceiros é fundamental para caracterizar a responsabilidade pessoal.
Nesses mesmos termos, também podemos colher os entendimentos de Coelho (2003, p.402);
Dá-se que a infração a que se refere o art. 135 evidentemente não é objetiva, e sim subjetiva, ou seja, dolosa. Para os casos de descumprimento de obrigações fiscais por mera culpa, nos atos em que intervierem e pelas omissões de que forem responsáveis, basta o art. 134, anterior, atribuindo aos terceiros dever tributário por fato gerador alheio. No art. 135 o dolo é elementar. Nem se olvide que a responsabilidade aqui é pessoal (não há solidariedade); o dolo, a má-fé hão de ser cumpridamente provados.
Então, além da necessidade do ato ser praticado com dolo para poder responsabilizar a pessoa, há a necessidade de se provar tal prática dolosa. Nesse caso é muito importante o papel das provas no reconhecimento de tal responsabilidade.
4 – DA IMPORTÂNCIA DAS PROVAS NO RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE
A prática de pelo menos uma das condutas tipificadas, segundo os termos do artigo 135 do CTN, é pressuposto para a responsabilização dos sócios (ou administradores). Por isso, a prova da infração parece-nos fundamental para legitimar a cobrança.
A Portaria da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ? PGFN nº 180 sanou qualquer dúvida que pudesse remanescer a respeito do assunto, estipulando que a inclusão do responsável solidário na CDA da União somente poderá ocorrer após a declaração fundamentada da autoridade competente acerca da ocorrência de excesso de poderes, infração à lei, infração ao contrato social ou estatuto, ou dissolução irregular da pessoa jurídica.
Não tem como subsistir, portanto, inscrição em CDA exarada sem que tenha havido atuação fiscal contra o sócio-administrador, com a prova da prática dos ilícitos referidos no art. 135, III, do CTN.
Sendo assim, tratando-se de responsabilidade de terceiros, a regra que contém uma presunção legal relativa será constitucional e legal se, a) o ilícito for tipificado segundo os termos do artigo 135 do CTN, b) inexistirem provas em sentido contrário, e, c) todas as condições para a admissibilidade das presunções tiverem sido cumpridas (observância dos princípios da segurança jurídica, legalidade, tipicidade, igualdade, razoabilidade, e ampla defesa, bem como a subsidiariedade na aplicação da regra e que os indícios da prática do ilícito sejam graves, precisos e concordantes).
5 ? CONCLUSÃO
Portanto a responsabilização é possível quando o sócio ou administrador pratica atos com a intenção de fraudar a lei, estatuto ou contrato social. Portanto, a conduta do agente deve ser necessariamente dolosa e comprovada.
Assim, o entendimento doutrinário e jurisprudencial enfatiza que para a responsabilização prevista no artigo 135 do CTN, o dolo é elementar, a má-fé há de ser provada para caracterizar a responsabilidade pessoal.
6 ? BIBLIOGRAFIA
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL;
FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002. São Paulo: Noeses, 2005.
[1] Graduada em Direito pela Unerj; Estudante de Pós graduação em Direito Tributário pela Instituição Luiz Flávio Gomes e advogada do escritório Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados
E-mail: josiane@phmp.com.br
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