Denise Bartel Bortolini[1]

 

RESUMO

Este artigo tem por objetivo um breve estudo acerca do estelionato, disposto no artigo 171 do Código Penal.

O crime em questão é cometido pelo homem civilizado, que para obter vantagem de forma ilícita, se aproveita de sua malícia, através da trapaça, da fraude, da astúcia, enfim, de ações que enganam o próximo.

Palavras-chave: Estelionato. Crime contra o patrimônio. Fraude. Vantagem Ilícita.

 

1.  INTRODUÇÃO

No decorrer deste artigo, será analisado o estelionato – crime contra o patrimônio, disposto no artigo 171 do Código Penal, que tem como principal característica a fraude, utilizada para induzir ou manter alguém em erro, com o objetivo de obter vantagem patrimonial ilícita.

São quatro os requisitos para que o crime de estelionato seja caracterizado: a) obtenção de vantagem; b) prejuízo a outra pessoa; c) utilizando um esquema; e; d) instigando alguém ao erro.

Como se verá adiante há outras condutas punitivas como se estelionato fossem, quais sejam: Dispor de coisa alheia como se fosse própria; Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria; defraudação de penhor; fraude na entrega de coisa; fraude para o recebimento de indenização ou seguro e fraude no pagamento por meio de cheque

2. DO ESTELIONATO

Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Neste crime, a vítima é induzida em erro ou mantida nesta situação, para que assim o agente consiga, através de fraude, obter vantagem indevida, com lesão patrimonial alheia, para si ou para outrem.

Não há distinção entre fraude civil e fraude penal; o que se entende é que não há a fraude penal quando o escopo do agente é o do negócio, e sim quando é o lucro ilícito.

Para haver crime deve-se ter a fraude. O simples descumprimento de algum contrato, mesmo que de forma dolosa, é um mero ilícito civil, que poderá dar lugar a anulação do negócio, por vício de consentimento, com perdas e danos.

Alguns exemplos citados por MIRABETE (2005, p. 304), “(…) na venda de carnês quando o agente faz a vítima acreditar que ainda trabalha para a firma que os expedira (contra: RT533/367); no sorteio de “bingo”, quando irregularidade determinou que apenas o acusado poderia ser o vencedor do prêmio (RT 396/105); na obtenção de financiamento com garantia fiduciária inexistente; na compra a prazo e imediata venda a vista por preço menor (RT 445/414, 541/429, 606/357); na compra a crédito com nome falso (JTACrSP 59/261, 62/171); na inadimplência contratual preconcebida (JTACrSP 44/166) etc.”.

Objetividade Jurídica: Tem-se neste artigo a proteção do patrimônio, assim como a boa-fé, a segurança, fidelidade e a veracidade dos negócios jurídicos patrimoniais.

Sujeito Ativo: Qualquer pessoa, sendo comum a união de duas pessoas (contos-do-vigário). Se o agente enganar a vítima, em favor de terceiro de má-fé, responderá este pelo delito. Se este terceiro não participar da conduta fraudulenta e descobrir antes de obter a vantagem ilícita, estará cometendo o crime de receptação dolosa; e se descobrir depois, o crime passa a ser o de apropriação de coisa havida por erro.

Sujeito Passivo: É a pessoa (certa e determinada) que sofreu a lesão patrimonial, e que geralmente é a que foi enganada. O enganado deve ser maior de idade e capaz, pois senão o crime não é o de estelionato comum, podendo ser ele o de abuso de incapazes, conforme art. 173 do Código Penal.

Tipo Objetivo: A lei cita três termos que são de grande importância o seu entendimento, sendo eles:

Artifício: O aspecto material é modificado, através de um aparato usado pelo agente, que, segundo MIRABETE (2005, p. 305), “(…) figurando entre esses meios o documento falso ou outra falsificação qualquer, o disfarce, a modificação por aparelhos mecânicos ou elétricos, filmes, efeitos de luz etc.”.

Ardil: É caracterizado pela conversa enganosa, sutileza, simples astúcia, mentira, entre outros.

Meio Fraudulento: Deve ser idôneo a enganar a vítima (deve-se levar em conta as condições pessoais da vítima). Caso o agente empregue meio não idôneo, há apenas o crime impossível (quando, por exemplo, utiliza-se de alguma falsificação grosseira, que qualquer pessoa perceba).

A conduta típica é:

Induzir: O agente acusa o erro, levando a vítima à falsa representação do acontecimento; ou,

Manter: O agente não se desfaz, prolonga-se, aproveita-se do erro em que a vítima incorreu por qualquer acontecimento casual.

O crime tem como objeto a vantagem ilícita, ou seja, conforme MIRABETE (2005, p. 307), “(…) qualquer utilidade obtida em favor do sujeito ativo ou de terceiro: propriedade, gozo, execução de um ato, crédito etc.”.

Tipo Subjetivo: Tem que estar presente o dolo, que é a vontade de praticar a conduta, consciente o agente que iludiu a vítima, com o intuito de obter vantagem ilícita patrimonial para si ou para outrem.

Consumação e Tentativa: A consumação é caracterizada no momento em que o agente obtém vantagem ilícita, em prejuízo alheio.

A tentativa é possível e ocorre quando o agente, não obtendo a vantagem, pudesse consegui-la.

Distinção: Quando a vítima entrega a coisa, porém não querendo entregá-la, estamos diante da extorsão; diferente é o estelionato, pois a vítima entrega a coisa de boa vontade, por estar iludida.

2.1 Estelionato Privilegiado

§ 1° Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2°.

A redução ou substituição facultativas da pena são negadas ao réu com maus antecedentes, que, conforme afirma MIRABETE (2005, p. 310), “A razão da diminuição da pena é a pouca importância do fato e a reduzida periculosidade do agente.”

2.2 Disposição de coisa alheia como própria       

§ 2° Nas mesmas penas incorre quem:

I – vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;

Sujeito Ativo: Toda pessoa que vende, troca, dá em pagamento, locação ou garantia coisa que não é sua. Também se configura sujeito ativo o condômino que praticar o ato sobre a totalidade da coisa, ou mesmo de alguma parte que não lhe cabe.

Sujeito Passivo: É quem sofreu o prejuízo, podendo ser o proprietário (legítimo) quando este não recuperar a coisa.

Tipo Objetivo: Por a lei não fazer qualquer distinção, o objeto material do referido crime pode ser tanto coisa alheia móvel como coisa alheia imóvel.

Várias são as condutas que a lei prevê, sendo elas:

Venda: Transferência, através de uma contraprestação (preço), da propriedade da coisa que tem. Quando se tratar de bem imóvel, não há a necessidade do registro junto ao Registro de Imóveis; basta apenas a lavratura da escritura e o recebimento, de todo ou parte, do preço.

Quando se tratar de bens móveis, não há a necessidade que a tradição seja efetuada pelo agente, bastando apenas que este tenha recebido o preço.

Permuta: É a troca e está prevista no art. 533 do Código Civil.

Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:

I – salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;

II – é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.

Dação em pagamento, em locação ou em garantia: refere-se aos direitos reais de garantia (penhor, anticrese e hipoteca)

Tipo Subjetivo: Tem que estar presente o dolo, estando o agente ciente que a conduta praticada seja sobre a coisa alheia.

Consumação e Tentativa: A consumação é tida como a obtenção da vantagem praticada através das condutas examinadas. A tentativa é admitida.

Distinção: Se o agente praticou o furto, a apropriação indébita ou o estelionato, e a partir daí cometer alguma conduta do art. 171, § 2°, inciso I do Código Penal, não estará configurando o referido delito, por se tratar de exaurimento do crime anterior.

2.3 Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

II – vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestação, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;

Sujeito Ativo: É o proprietário da coisa, que não pode vendê-la por estar ela onerada.

Sujeito Passivo: É a pessoa que sofreu o prejuízo patrimonial, dando o pagamento por algo nulo ou anulável, por ser de contrato viciado.

Tipo Objetivo: A mudança em relação ao art. 171, § 2°, inciso I do Código Penal é que agora se trata de coisa própria que não pode ser onerada, ou seja, a mudança é em relação ao objeto material, diferente do inciso anterior, que se trata de coisa alheia.

Os novos termos em relação ao inciso I do mesmo artigo são:

Inalienável: É a proibição por lei, convenção ou testamento; da venda da coisa.

Gravada de ônus: é a coisa que possui qualquer direito real em conseqüência de lei ou de contrato.

Litigiosa: É a coisa que está servindo de objeto em alguma discussão em juízo.

Imóvel que prometeu vender a terceiros mediante o pagamento em prestações.

Tipo Subjetivo: É a vontade de praticar, sabendo que existe circunstâncias que a impede, uma das condutas previstas. O delito só existirá se o agente se silenciar sobre o encargo que existe sobre a coisa, pois se o comprador tiver conhecimento do ônus, inexiste o delito.

Consumação e Tentativa: O crime é consumado mediante a obtenção de vantagem ilícita. Como mera política criminal, tem-se decidido que não há justa causa para o processo penal quando, antes da denúncia, há composição amigável entre as partes, porém, como já mencionado, é apenas uma mera política criminal, não havendo amparo na lei, pois o crime já foi consumado.

2.4 Defraudação de penhor

III – defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;

Sujeito Ativo: O crime é praticado por quem está devendo que, conservando a posse da coisa em depósito, aliena em prejuízo do credor.

Sujeito Passivo: Somente o credor pignoratício, que fica sem a garantia do crédito por ter o devedor o alienado.

Tipo Objetivo: Neste crime só é admitido a coisa móvel (fungível ou infungível), que é a possível de ser penhorada (o que não é permitido para coisa imóvel). Normalmente, quando ocorre o penhor, a efetiva posse da coisa móvel é transferida, suscetível de ser alienada, que, em garantia do débito, a pessoa que está devendo faz ao credor, ficando a coisa vinculada à obrigação.

Há casos em que a lei determina que não é necessária a tradição, ficando a coisa com o devedor, tais como: penhor rural, agrícola ou pecuário, industrial ou mercantil ou de veículos. Porém também há o penhor em que o bem fica na posse do credor, como é o caso do art. 1467, incisos I e II, do Código Civil:

Art. 1467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:

I – os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;

II – o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

Conforme MIRABETE (2005, p. 317), “Decidiu-se pelo crime em apreço no fato de se utilizar o agente do ludíbrio de oferecer coisa pertencente a outrem em garantia pignoratícia, devolvendo-a, em seguida, àquele, obtido o empréstimo almejado (RT 405/84-85).”.

Tipo Subjetivo: Consiste no dolo que é a vontade de alienar ou defraudar, de qualquer forma que seja, sem o consentimento do credor, sabendo de que se trata de objeto de penhor.

Consumação e Tentativa: A maioria dos autores entendem que é crime material, onde tem que se ter vantagem ilícita.

A consumação, segundo DELMANTO et al (2000, p. 364), é “(…) com a alienação não consentida ou com qualquer outro ato defraudador.”. É admitida a tentativa.

2.5 Fraude na entrega da coisa

IV – defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;

Sujeito Ativo: É quem entrega a coisa, que pode ser o próprio devedor ou quem o represente.

Sujeito Passivo: É quem recebe a coisa defraudada, que pode ser o próprio credor ou quem recebe a coisa em nome do credor.

Tipo Objetivo: A conduta é a de alteração, adulteração, desfalque, troca fraudulenta, que pode ser tanto em relação à substância como em relação à qualidade ou quantidade da coisa.

Quando se refere à substância, trata-se, por exemplo, quando alguém entrega um vidro como sendo cristal, ou seja, quando é alterada a essência da coisa. Ao se referir à qualidade, tem-se como exemplo a entrega de coisa usada ao invés de nova, e, tratando-se de quantidade, esta está relacionada ao número, peso, dimensões, etc, como, por exemplo, entregar algo que deveria pesar 1 kg, porém possui apenas 900 g.

Neste crime é possível que a defraudação seja em coisa imóvel, como cita MIRABETE (2005, p. 318), em que o “(…) agente que retira depósito de cristal de rocha no terreno que deve entregar (transferir a posse) a outrem.”.

Elemento Normativo: Como pressuposto do crime, tem-se que a obrigação da entrega da coisa deve derivar de lei, contrato ou ordem judicial; pois se a mesma for a título gratuito, quem recebe a coisa defraudada não sofreu uma perda, não possuindo pressuposto que origine o crime.

Tipo Subjetivo: Consiste no dolo que é a vontade de entregar a coisa alterada, adulterada, desfalcada ou trocada de forma fraudulenta, com consciência desta situação, pois se a pessoa que entregar a coisa agir com culpa, o crime não é caracterizado.

Consumação e Tentativa: A simples defraudação da coisa não torna o crime consumado, para isso é necessária a efetiva entrega da coisa fraudada.

A tentativa é admitida, que ocorre quando a vítima percebe que a coisa está alterada e não a recebe.

Distinção: No dispositivo em questão não há a exigência do sujeito ativo ser comerciante ou comerciário que esteja no exercício de sua profissão, por isso não deve ser confundido com o artigo 175 do Código Penal.

2.6 Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

V – destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro.

Sujeito Ativo: É quem causa lesão em si mesmo ou que tem a propriedade da coisa destruída ou ocultada. Ocorre a coautoria quando alguém, com autorização do agente, lesa-o para obter a indenização pelo beneficiário coautor.

Sujeito Passivo: É quem arca com o pagamento da indenização, ou seja, o segurador.

Tipo Objetivo: O crime exposto tem a exigência da existência de um contrato de seguro válido e vigente, pois não o tendo, ocorre o crime impossível.

O dispositivo prevê algumas condutas, sendo elas:

Destruir total ou parcialmente coisa própria: é um dano causado sobre a coisa, onde se tem a eliminação, o desfazimento, a desmanche ou a demolição da coisa própria;

Ocultar coisa própria: também é um dano causado sobre a coisa objeto do contrato de seguro (que pode ser coisa móvel, imóvel ou semovente), tornando-a irreconhecível ou fazendo-a desaparecer;

Lesar o próprio corpo ou a saúde: trata-se de qualquer perturbação para a saúde, tais como ferimentos, enjôos, ataques, entre outros;

Agravar lesão ou doença existente: a lesão pode ser agravada quando, por exemplo, o agente dá causa a uma infecção da lesão; e pode-se agravar doença existente quando, por exemplo, o agente toma alguma substância que agrava a moléstia.

A coisa ou o corpo do agente são apenas instrumentos para se obter o crime, o bem patrimonial do seguro é que é o objeto material.

Tipo Subjetivo: Consiste no dolo que é a vontade da destruição ou da ocultação da coisa ou de se autolesar, com o objetivo a obter a indenização do seguro.

Consumação e Tentativa: O crime é consumado quando praticado as condutas previstas no dispositivo, objetivando obter vantagem ilícita.

Por ser um crime plurissubsistente, é admitida a tentativa, que é quando, por exemplo, conforme MIRABETE (2005, p. 312), “Responde por ela quem toma substância para agravar doença sem conseguir esse resultado; quem atira coisa segurada ao fogo, não conseguindo sua destruição etc.”.

2.7 Fraude no pagamento por meio de cheque

VI – emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

Objetividade Jurídica: Primeiramente tem-se a proteção do patrimônio do tomador do cheque como objeto jurídico, depois, tem-se a fé pública desse título de crédito.

Sujeito Ativo: É quem emite o cheque sem fundos suficiente ou quem lhe frustra o cheque. Tem-se nesse crime também o coautor, que é quem, sabendo da inexistência de fundos, convence o tomador a receber em pagamento o cheque emitido por outro, e também tem a figura do partícipe, que é aquele que adiciona despesas de seu interesse entre as que o autor principal simulou o pagamento (isto em prévio ajuste com quem emitiu o cheque).

Sujeito Passivo: É o tomador do cheque (que pode ser tanto pessoa física como pessoa jurídica) que não têm fundos suficientes para o seu devido desconto.

Tipo Objetivo: O crime em questão trás duas condutas, que são elas:

Emitir o cheque: entende-se como sendo sua emissão com insuficiente provisão de fundos no momento do saque, e não apenas o simples preenchimento e assinatura do emitente.

Frustrar seu pagamento: é quando o tomador for sacar o cheque e não houver provisão suficiente, seja porque o agente apresentou uma contraordem (deve advir de causa injusta), porque emitiu um outro cheque com cobrança anterior ou mesmo porque retirou o dinheiro que havia para o pagamento do cheque.

Para existir o crime, deve-se analisar a má-fé do agente, deve-se existir a fraude. Sendo assim, o STF editou a Súmula 246, “Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime emissão do cheque sem fundos.”.

Por esse motivo, conforme MIRABETE (2005, p. 324), “(…) não se configura o delito, por saber a vítima da inexistência de fundos: quando o título é desvirtuado de sua finalidade específica de ordem de pagamento a vista (…); quando é dado sem data ou é pós-datado (…); quando é dado em garantia de dívida (…) ou promessa de pagamento (…).”.

Tipo Subjetivo: Consiste no dolo que é a vontade de forma consciente da emissão do cheque, sabendo que não possui fundos ou de frustrar o pagamento do cheque que tinha provisão no momento de sua emissão; com o objetivo a obter vantagem indevida.

Consumação e Tentativa: Várias são as divergências encontradas na doutrina, porém o crime se consuma quando é apresentado ao sacado e este não o paga por não ter fundos ou por motivo de contraordem (com causa indevida).

Afirma MIRABETE (2005, p. 325) que “É de salientar-se que, em se tratando de direito penal, basta uma apresentação do cheque recusado por ausência de fundos para que o crime se consume.”.

A tentativa é admitida. O STF passou a entender que se o cheque for pago antes da denúncia, o crime é descaracterizado, porém, alguns juízes e tribunais passaram a julgar o crime inexistente mesmo se o pagamento se der depois da denúncia, foi onde o STF editou a Súmula 554, “O pagamento de cheque emitido sem suficiente provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.”.

Distinção: O uso de cheque que não tem provisão de pagamento pode servir como um meio de fraude para a prática do estelionato comum (acontece frequentemente), e não do crime em questão.

Forma Privilegiada: Todas as figuras do art. 171, § 2°, são aplicadas a pena conforme o disposto no § 1° do Código Penal.

2.8 Estelionato Qualificado

§ 3° A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

A proteção é então maior para: a União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, autarquias, outras entidades paraestatais, institutos de economia popular, e, assistência social ou beneficiária; isto porque o dano atinge o interesse da coletividade.

 

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo procurou apresentar uma análise sintetizada do crime de estelionato, que se encontra dentro dos crimes contra o patrimônio (título II, capítulo VI do Código Penal), abrangendo os pontos de maior relevância e incluindo exemplos para maior compreensão.

Pode-se verificar que o crime analisado, tem que se ter presente a vontade do agente, que, com o emprego da fraude, engana a vítima convencendo-a a entregar-lhe algum pertence, e na sequência, locupletar-se ilicitamente de tal objeto.

4. REFERÊNCIAS

DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 5.ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

MIRABETE, Julio Frabbrini. Manual de Direito Penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. 13 ed. atual. e ampl. Saraiva. São Paulo, 2012.

Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. 13 ed. atual. e ampl. Saraiva. São Paulo, 2012.



[1] Advogada inscrita na OAB/SC sob n° 34.061. Funcionária do Escritório de Advocacia Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados (OAB/SC 1.029). Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Jaraguá do Sul – UNERJ. Graduanda em Direito Civil e Processo Civil pela Católica SC – Joinville.

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