I ? INTRODUÇÃO
Em função da constante evolução tecnológica, e dos investimentos aplicados para o desenvolvimento de novas máquinas para os mais diversos setores industriais e comerciais, causou, com o tempo, uma necessidade de maior produção de Energia Elétrica, vez que em muitas situações as industrias obrigavam-se a locar e até mesmo adquirir geradores de energia a diesel, que antes facilitaria a operação da fábrica na falta de energia, e, hoje, auxilia diretamente no fornecimento elétrico nos horários de maiores picos. Torno desse baluarte, a ANEEL lançou como produto auxílio, a Demanda de Energia Contratada, que calhou bem a quem optou por abandonar Geradores próprios, trazendo fim econômico mais acessível. Mas será que facilitou?
II ? DA CONTRATAÇÃO DA DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA
A Demanda de Energia contratada refere-se a um regime de aquisição de forme oferecida pela concessionária de serviço público, pela modalidade binômia, ou seja, com desdobramento da fatura com lançamento de valores à titulo de efetivo consumo, bem como a demanda contratada (esta que não representa efetivo consumo ou ?circulação? de energia elétrica). Como ao longo das 24 horas do dia, o consumo de energia varia, atingindo valores máximos entre às 17 e 22 horas, são escolhidas 3 horas compreendidas neste intervalo de tempo, e de acordo com casa concessionária, como Horário de Ponta, este pico máximo de consumo elétrico. O sistema de geração de energia deve ter capacidade para suprir o máximo nesse período, tornando-se ocioso no restante do tempo.
Esta modalidade de consumo é cobrada através da tarifa binômia, qual é assim conhecida por ser constituída de duas parcelas distintas, estabelecendo os valores para potência e energia. Além dessa distinção entre potência e energia, o sistema acrescentou o segmento Horo-sazonal, que estabelece tarifas para os horários de ponta e fora de ponta e ainda fixa valores distintos para os períodos do ano compreendidos entre maio e novembro, definido como período seco e entre dezembro e abril como período úmido. Tais cobranças variam de acordo com o consumo de energia, porém no regime de Demanda Contratada, há um percentual que visa suprir o funcionamento das indústrias no período de pico, mas que muitas vezes não é consumido por completo, resultando em um saldo da demanda, qual é pela fatura cobrada, caracterizando a demanda de energia contratada e não consumida.
III ? DA INCIDENCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA
O ?imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação? ? ICMS, de competência dos Estados Federados e do Distrito Federal encontra fundamento de validade no art. 155, II da Constituição Federal, nos seguintes termos:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[…]
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
Nesse sentido, a teor do que propaga a melhor doutrina, consagrada pela jurisprudência, coube à Lei Complementar (LC 87/96) a tarefa de definir as regras gerais referentes ao ICMS, especialmente definir o alcance de seu fato gerador e base de cálculo. A saber:
Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Art. 2° O imposto incide sobre:
I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
Assim, diante da norma constitucional de outorga de competência tributária para a criação do ICMS pelos estados membros, devidamente regulamentada pela Lei Complementar nº 87/96, o Estado de Santa Catarina tratou de instituir o imposto em questão, atualmente regulado pela Lei nº 10.297/96, bem como pelo RICMS/SC (Decreto nº 2.870/01).
Referido diploma legal estabelece, para a análise do caso em apreço, como fato gerador a efetiva circulação da mercadoria, e como base de cálculo o valor da operação, in verbis:
Art. 2° O imposto tem como fato gerador:
I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
[…]
Nesse sentido, sendo o fato gerador a efetiva circulação da mercadoria, tem-se que a base de cálculo somente poderá ser a energia elétrica efetivamente entregue e consumida pelo consumidor industrial.
Demonstrando que as rubricas ?demanda contratada? e ?demanda de ultrapassagem? não representam a efetiva circulação da mercadoria, observe-se a definição constante da Resolução 456/2000 da ANEEL:
?Art. 2º […]
VIII – Demanda: média das potências elétricas ativas ou reativas, solicitadas ao sistema elétrico pela parcela da carga instalada em operação na unidade consumidora, durante um intervalo de tempo especificado.
IX – Demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e contínuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW).
X – Demanda de ultrapassagem: parcela da demanda medida que excede o valor da demanda contratada, expressa em quilowatts (kW).?.
Nos ditames acima expostos, não restam duvidas de que a demanda de energia contratada e não consumida não refere-se a circulação, e desse modo não deve-se incidir a cobrança do ICMS, este ficando apenas para o real percentual consumido.
IV ? DO AMPARO JUDICIAL
Com finalidade de discutir tal incidência, algumas ações foram impetradas no Estado, afim de barrar a cobrança, ilegal, do ICMS sobre o produto que não fora por completo consumido. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, vem sendo favorável a então tese apresentada, como entendimentos jurisprudenciais que seguem:
EMENTA: TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA CONTRATADA – ILEGALIDADE – FATO GERADOR – ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA A demanda contratada não integra a base de cálculo do ICMS, porquanto não houve a necessária circulação de mercadoria para caracterizar o fato gerador desse tributo, o qual incide apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida.[1]
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – TUTELA ANTECIPADA – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA CONTRATADA – IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM – POSSIBILIDADE – FATO GERADOR – ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA 1. Satisfeitos os requisitos exigidos no art. 273 do Código de Processo Civil, cabe tutela antecipada contra a Fazenda Pública para sustar a exigibilidade de crédito tributário. 2. A demanda contratada não integra a base de cálculo do ICMS, porquanto não houve a necessária circulação de mercadoria para caracterizar o fato gerador desse tributo, o qual incide apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida. 3. Sobre a demanda de ultrapassagem, que corresponde ao consumo além do contratado, é legal a incidência do ICMS, por corresponder a efetiva circulação de mercadoria.[2]
IV ? CONCLUSÕES
Percebe-se através dos conhecimentos apresentados que decorrente da solução de fornecimento de energia elétrica competente de modo que todos possam usufruir da quantidade de energia que por hora necessitem, há uma má colocação do produto, vez que este serviu como meio de arrecadação indevida de tributos, revelando que tal solução fora instalada sem correto estudo, ora por utilizar a mesma fatura como cobrança, ora por não especificar o real consumo utilizado pelo contratante. Entende-se também que tal situação fez com que diversas industriais deixassem de utilizar os geradores a diesel, estes que hoje tem função apenas para resistirem a falta de energia, o que numa possível cessão de contrato, resultará na busca pelos geradores em funcionamento geral.
Vinícius Fernandes Zavadniak
[1] TJSC – Acórdão: Agravo em Apelação Cível em Mandado de Segurança 2007.003476-5/0001.00 – Relator: Luiz Cézar Medeiros – Data da Decisão: 29/05/2007;
[2] TJSC – Agravo de Instrumento 2007.005232-3 – Relator: Luiz Cézar Medeiros – Data da Decisão: 29/05/2007;
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