Romeo Piazera Júnior[1]

RESUMO

Este artigo tem por objetivo apresentar os aspectos polêmicos decorrentes da expedição da Portaria nº 1.510/2009 do Ministério do Trabalho e Emprego, notadamente no que pertine às ?inovações? trazidas com o ?disciplinamento? do denominado Sistema de Registro Eletrônico de Ponto (SREP), e suas conseqüências para as empresas e para os empregados. A atualidade do assunto se mostra presente, na medida em que a Portaria passará a valer (ser vigente) a partir do dia 26 de agosto de 2010, em que pese com a publicação da IN nº 85, de 26.07.2010, sua efetiva entrada em vigor restou postergada por mais 3 (três) meses.

Palavras-chave: Portaria nº 1.510/2009. Registro Eletrônico de Ponto (REP). Jornada de Trabalho. Controle.

1 INTRODUÇÃO

Como é de conhecimento geral, o empregado fica à disposição do empregador para dar cumprimento às tarefas que lhe são atribuídas. Esse tempo deve ser controlado a fim de resguardar os interesses das partes.

A falta de controle da jornada de trabalho do empregado pode trazer inúmeros problemas para a empresa, sendo o principal deles, o custo pelo pagamento de horas extras não realizadas.

Mantendo o empregador mais de 10 empregados em um estabelecimento, será obrigatório o controle de horário de trabalho.

Destarte, mesmo não estando obrigada, é recomendável a empresa com até 10 empregados controlar o horário de trabalho de seus empregados, pois no caso de uma reclamação trabalhista ela não terá dificuldade de comprovar qual foi de fato a jornada de trabalho que o empregado cumpriu.

O controle de horário de trabalho beneficia o empregador, pois este tem como fiscalizar os atrasos e as saídas antecipadas do empregado podendo constatar o tempo em que de fato este permaneceu na empresa.

Somente os controles de horário refletem a exata dimensão da duração do trabalho diário, quer quanto à determinação do início, quer quanto ao encerramento.

Portanto, a apuração da jornada de trabalho, inclusive das horas extras, é feita, obrigatoriamente, através dos registros.

2 FORMAS DE REGISTRO DA JORNADA DE TRABALHO

A legislação determina que o empregador deve adotar registros manuais, mecânicos ou eletrônicos individualizados de controle de horário de trabalho, contendo a hora de entrada e de saída, bem como a pré-assinalação do período de repouso ou alimentação. A legislação não estabelece o modelo que deve ser utilizado para os registros.

Assim, o empregador poderá utilizar seus próprios modelos, os adquiridos no comércio ou sistemas fornecidos por terceiros.

A empresa não está obrigada a adotar o mesmo tipo de registro para todos os empregados. Ela poderá conviver com os três sistemas, ou seja, partes dos empregados poderão utilizar registro mecânico, outra parte o manual, e a última o eletrônico.

Apesar de a legislação exigir somente a pré-assinalação (indicação) do intervalo de repouso ou alimentação, não há impedimento legal para que o empregador exija que seus empregados assinalem (registrem/anotem) o horário de saída e de retorno do referido intervalo.

Muito pelo contrário, hodiernamente, com a crescente escalada de ações trabalhistas que possuem como pleito principal, o pagamento de supostas horas suprimidas de intervalo intrajornada, impõe-se que as empresas sejam cautelosas e bastante criteriosas no que se refere à necessidade de manutenção dos registros de jornadas de trabalhos, aqui especialmente referindo-nos à saída e entrada para gozo de período de descanso e refeição intrajornada.

Isto porque é conveniente que a assinalação dos intervalos para descanso seja feita, obrigatoriamente, pelo próprio empregado, pois, como dito alhures, são comuns as reclamações trabalhistas por horas extras, sob a alegação de que o empregador não concedeu os referidos intervalos.

3 O REGISTRO ELETRÔNICO DE PONTO

O registro eletrônico de ponto, também chamado de ?ponto computadorizado?, como apresentado anteriormente, é outra modalidade de controle de horário, vindo para acompanhar os avanços tecnológicos.

O registro eletrônico é realizado através de sistema de informatização de dados, onde normalmente é fornecido ao empregado um cartão magnético com a gravação de sua matrícula, que será introduzido no leitor de códigos, estando este conectado a um computador, que recebe as informações e registra os horários e dias que o empregado o acessou.

O equipamento de leitura normalmente está conectado a um controlador eletrônico de acesso, mais conhecido como ?catraca eletrônica?, que libera o acesso do empregado à empresa quando do início da jornada e à saída da empresa no término da jornada, bem como nos intervalos para descanso ou refeição.

Além do cartão magnético, existe o sistema de identificação biométrica. Neste sistema o empregado coloca a mão no leitor de dados, e este faz a identificação pessoal através da leitura tridimensional da palma da mão.

No fim do mês, ou período estabelecido pela empresa, o computador emite relatório para os departamentos interessados, informando a movimentação dos empregados, de forma que se possa, dentre outros, elaborar a folha de pagamento.

Além do relatório para os departamentos, o computador deve emitir um extrato individualizado de cada empregado, onde este deverá assinar autenticando as informações, de modo que mais tarde não acuse o empregador de ter manipulado os dados contidos no sistema.

Por ser uma modalidade de controle com custo elevado de implementação, ela atualmente está restrita a médias e grandes empresas, sendo que também não raramente, vem sendo utilizada por empresas de pequeno porte.

4 O PONTO ELETRÔNICO E A PORTARIA Nº 1.510/2009, do MTE

Fazendo às vezes de legislador, o Ministro do Trabalho e Emprego editou e publicou, em 21 de agosto de 2009, a Portaria 1.510, com a finalidade de ?disciplinar o registro eletrônico de ponto e a utilização do sistema de registro eletrônico de ponto?.

Desde há muito que as empresas vêm abolindo os registros mecânicos de controle de jornada, os cartões de ponto ou controles manuais (em livros) que demandam um trabalho absurdo de apontadores e lançadores das informações para efeito de pagamento de salários, necessitando um contingente igual, quando não superior, para apuração e controle dos referidos registros das jornadas de trabalho.

Em conduta coerente com a evolução da informática, os controles de entrada e saída exigidos pela legislação trabalhista passaram a ser feitos por leitores (também relógios) de códigos de barra, cartões magnéticos ou chips incorporados aos crachás de identificação dos empregados.

O empregado entra e sai da empresa e as informações são imediatamente processadas para efeito de pagamento de horas extras, apontamento de atrasos e faltas.

Ocorre que a auditoria fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego, assim como por conta de decisões judiciais, há muito identifica algumas vulnerabilidades nos sistemas eletrônicos até então utilizados pelas empresas.

Em face do acesso às informações processadas pelo sistema informatizado, seria possível, portanto, que os dados fossem adulterados e, com isto, restarem prejuízos aos empregados, bem como indução em erro das autoridades do Ministério do Trabalho e do Poder Judiciário.

Por este motivo, e com este apelo contrário às possíveis fraudes, sobreveio a Portaria 1510. Entretanto, como resta considerar, e como já foi há muito tempo manifestado, a referida norma é inatendível.

Com relação ao programa de computador que deve reger o sistema, a Portaria determina [1] que o sistema impeça restrições de horário à marcação do ponto, bem como a marcação automática do ponto, utilizando-se de horários pré-determinados ou contratuais; [2] determina que o sistema impeça exigência de autorização prévia para marcação de sobrejornada e não utilize de qualquer dispositivo que permita a alteração dos dados registrados pelo empregado.

Quanto ao coletor ou relógio de ponto, este deverá ter precisão mínima de um minuto por ano, com capacidade de funcionamento na ausência de energia elétrica; o mostrador do relógio de tempo real contendo hora, minutos e segundos; o mecanismo impressor em bobina de papel, de durabilidade de 5 anos; meio de armazenamento permanente (Memória de Registro de Ponto ? MRP), onde os dados não possam ser apagados; meio de armazenamento (Memória de Trabalho ? MT), onde ficarão os dados da operação do REP (Registro Eletrônico de Ponto); o equipamento deverá disponibilizar porta de conexão USB (Porta Fiscal) para captura de informações pela fiscalização, bem como a marcação do ponto não poderá depender de qualquer outro equipamento externo.

O mais bizarro é que os programas e equipamentos só serão aceitos pelas autoridades se contarem com a expressa homologação do Ministério do Trabalho.

Seria impossível descrever neste pequeno artigo as agruras e dificuldades técnicas para se atender à Portaria.

Apenas uma delas menciona que os dados devam ficar permanentemente incorporados aos equipamentos. Sendo de conhecimento notório que não há memória eletrônica infinita, não é difícil concluir que cada coletor terá um tempo de vida útil bem curto. Sabendo também que as informações deverão ficar disponíveis para os auditores do Ministério do Trabalho, é bom que as empresas disponibilizem uma área bem grande para arquivar os coletores desativados por terem ocupado toda a memória interna.

Interessante como o Ministério do Trabalho publicou a Portaria ainda em 2009, sem que tenha ouvido a classe empresarial, extremamente interessada na questão, e decretou, em uma simples ?canetada?, o sucateamento de todos os sistemas eletrônicos de ponto adquiridos pelas empresas, durante os últimos anos, em todo o território nacional.

Poderíamos nos perguntar: e os equipamentos comprados? e os contratos de licenciamento de softwares firmados com as empresas que desenvolveram os sistemas atualmente utilizados?

De pronto, entendemos que a norma administrativa viola o princípio constitucional da legalidade ou reserva legal. Afinal, a lei nada diz a respeito de que os equipamentos de controle de ponto devam contar com a aprovação prévia do Ministério do Trabalho.

A Portaria viola também a garantia do ato jurídico perfeito, já que os equipamentos e programas em uso foram adquiridos e contratados antes da inovação administrativa em voga.

Outra questão que emerge de maneira inquestionável, é a aparente usurpação de competência legislativa, foi feita pelo Ministério do Trabalho e Emprego, em flagrante afronta ao princípio da legalidade que norteia tais relações jurídicas.

O fundamento legal apresentado pelo Ministro do Trabalho e Emprego para a criação dos ?espetaculares? e ?super blindados? artigos mencionados pela Portaria nº 1.510 (que na verdade regulamenta e cria Lei quanto ao registro eletrônico de ponto), busca suporte no art. 87, II, da Constituição Federal que prevê:

Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.

Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

(…)

II – expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

Sob o aspecto da violação do padrão da legalidade antes referido, impende destacar que a Portaria nº 1.510 possui características e contornos de Lei, e falamos de Lei Federal que está alterando por completo o art. 74, § 2º e art. 913, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho.

Assim, por óbvio que da leitura (nem tão atenta assim!) da Portaria nº 1.510, resta considerar que a mesma criou Lei, trazendo uma gama de obrigações, de exigências, que não estão previstas em Lei.

Logo, nada foi ?instruído? através da Portaria nº 1.510, mas sim editado e criado.

Como mencionado acima, o art. 74, § 2º da CLT e o próprio caput da Portaria mencionam como referência para a legislação sobre o tema ?registro de ponto eletrônico?.

Inquestionável que a malsinada Portaria nº 1.510, extrapolou os seus limites que deveriam ser de mera instrução, ou seja, ensinar os procedimentos.

Destarte, a Portaria também viola o princípio da razoabilidade, da equivalência, do tratamento igualitário, relativamente aos empregadores, considerando que aqueles com mais de 10 (dez) empregados que adotarem o sistema manual ou mecânico de registro de ponto, não estão atingidos pela ?parafernália? de exigências e de mecanismos dos que adotam o sistema eletrônico. Esse tratamento desigual sem razão que o justifique, viola a Constituição Federal na sua mais democrática passagem que diz que ?todos são iguais perante a lei?.

5 A PORTARIA Nº 1.510 AS LIMINARES CONCEDIDAS PELA JUSTIÇA DO TRABALHO

Até a conclusão deste artigo, ou seja, em 30 de julho de 2010, a Justiça do Trabalho já havia concedido pelo menos 2 (duas) liminares para suspender a obrigatoriedade da adoção do novo relógio de ponto nas empresas para o controle eletrônico da jornada de trabalho.

O juiz do trabalho da 23ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, Dr. Volnei Mayer, prolator de uma das decisões liminares concedidas, entendeu que as empresas não tiveram o prazo de 1 (um) ano, estipulado na norma para adquirir o novo relógio, tendo em vista que o Ministério do Trabalho e Emprego teria que ter aprovado o aparelho desenvolvido pelas fabricantes, o que só começou a fazê-lo a partir de março deste ano.

Já o juiz do trabalho Ibrahim Filho entendeu que ainda que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabeleça que é de competência do Ministério do Trabalho e Emprego a regulamentação e controle do ponto, a Portaria, na opinião do juiz, extrapolou os limites da lei que trata sobre o tema.

Por isso, afastou a validade de toda a norma e impediu que a empresa postulante da liminar concedida, sofresse sanções administrativas por não cumprir as determinações impostas.

Como se vê, o assunto é polêmico e, diante das poucas manifestações judiciais existentes até o presente momento,  certo é que muito ainda se ouvirá e discutirá sobre o assunto.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tomando as palavras ditas pelo advogado Marcelo Ricardo Grunwald[2], que disse que:

…Você economizou e comprou um automóvel novo.  Pagou as taxas e imposto, adquiriu acessórios, tirou a carteira de habilitação e incorporou o seu uso em sua rotina diária de trabalho. Em seguida, o Ministério dos Transportes publica uma Portaria, proibindo o uso da gasolina, impede a utilização de automóveis com o motor à explosão, libera a utilização de tão-somente veículos elétricos devidamente homologados pelo Ministério, transformando o seu carrão em algo absolutamente inútil. Não é só isso. Para carregar as baterias do possante, você deverá contar com um ?carregador? certificado pelo governo. Tudo o que você fizer com o carro ficará gravado em uma memória física para eventuais fiscalizações futuras e quando o carro se tornar obsoleto, você deverá guardá-lo por tempo indefinido. É mais ou menos isso que a Portaria 1510/2009 do Ministério do Trabalho fez com relação aos sistemas de controle eletrônicos de ponto utilizados pelas empresas há mais de vinte anos.

resta inquestionável que a Portaria nº 1.510 (MTE), sob o pretexto de instruir acerca dos procedimentos relativos à marcação, controle, armazenamento e fiscalização dos registros das jornadas de trabalho dos empregados, na verdade, extrapolou os seus limites, criando obrigações que somente poderiam sê-lo por intermédio de Lei Federal.

Outrossim, mesmo que por intermédio da publicação (em 26.07.2010) da IN nº 85 do MTE, a fiscalização da aplicação e observância dos efeitos gerados pela Portaria nº 1.510, tenha sido postergada pelo prazo de 3 (três) meses a partir da data em que entraria em vigência (21.08.2010), é certo que ainda assim a polêmica continuará, sendo que quem dará a palavra final será o Poder Judiciário.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Consolidação das leis do Trabalho. Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho.  Vade Mecum: ed. Saraiva. São Paulo, 2006.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

PORTARIA Nº 1.510/09 – MTE

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 85, de 26.07.2010 – MTE



[1] Advogado inscrito na OAB/SC sob nº 8874. Sócio Fundador do Escritório de Advocacia Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados (OAB/SC 1.029). Professor das disciplinas de Introdução ao Estudo do Direito e Direito Processual Civil III no Centro Universitário de Jaraguá do Sul ? Unerj. Vice-Presidente da OAB/SC ? 23ª Subseção ? Jaraguá do Sul ? gestão 2010/2012.

[2] http://www.redejur.com.br/it/artigo.php?id=40

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  1. […] artigo do Dr. Romeo possui um texto didático e muito esclarecedor; indicamos a leitura! E para entender de uma vez por todas se você pode ou não adotar um sistema alternativo de […]

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