Josiane Pretti[1]
Introdução;
Desde que não haja violação a lei, o contribuinte pode escolher realizar seus negócios ou praticar a suas atividades, da forma que mais lhe convenha. O Business Purpose é uma teoria que estabelece limites a prática da elisão fiscal, tem o objetivo de constatar a existência de um propósito negocial, por isso o nome “Business Purpose”, que não seja unicamente economizar tributos, mas validar a conduta do contribuinte que procura reduzir sua carga tributária.
O contribuinte tem direito de diminuir o montante do tributo que de outra forma seria devido, ou ainda, evitar totalmente a sua incidência, desde que se valha de meios legalmente permitidos. O que definirá a abrangência da legalidade dos meios empregados será justamente a pesquisa sobre o seu intento negocial.
O que é esta teoria:
Esta teoria adota a orientação que o contribuinte não pode prevalecer na falta de um objetivo negocial para a sua adoção, isto é, se o contribuinte opta por um procedimento que, além de lhe trazer vantagem ou economia fiscal, traz algum outro benefício para as suas atividades ou negócios, terá agido de maneira lícita.
No entanto, se o único ou principal objetivo do procedimento for evitar, reduzir ou retardar o pagamento de tributo, terá havido evasão fiscal[2], que estará sujeito a fiscalização e desqualificação do ato praticado pelo fisco.
Assim, o simples fato de economizar impostos já constituí um Business Purpose, pois o administrador de uma empresa deve agir no sentido de buscar a maior rentabilidade possível do empreendimento.
Podemos citar o exemplo é de um escritório de advocacia optante pelo Lucro presumido, e verificando que agora sua atividade esta incluída no Simples Nacional, opta por este regime simplificado e favorecido de tributação.[3]
Ainda, podemos citar o recente julgado do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, entendeu que constitui propósito negocial legítimo o encadeamento de operações societárias visando a redução das incidências tributárias:
Conforme Acórdão da 4º Camara/2º Turma Ordinária do CARF de nº 1402-001.472, de 9 de outubro de 2013, assim ementado:
GANHO DE CAPITAL. VENDA DE QUOTAS. PLANEJAMENTO FISCAL ILÍCITO. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS. INOCORRÊNCIA NAS REDUÇÕES DE CAPITAL MEDIANTE
ENTREGA DE BENS OU DIREITOS, PELO VALOR CONTÁBIL A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI 9.249/1995.
Constitui propósito negocial legítimo o encadeamento de operações societárias visando a redução das incidências tributárias, desde que efetivamente realizadas antes da ocorrência do fato gerador, bem como não visem gerar economia de tributos mediante criação de despesas ou custos artificiais ou fictícios. A partir da vigência do art. 22 da Lei 9.249/1995 a redução de capital mediante entrega de bens ou direitos, pelo valor contá-bil, não mais constituiu hipótese de distribuição disfarçada de lucros, por expressa determinação legal.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Aplica-se ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao
lançamento principal, em razão da relação de causa e efeito que os vincula.
Recurso Voluntário provido.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Ao contrário, a realização de atos, que não representam negócios efetivos, mas meramente aparentes, sem substância ou existência real, que visam a redução indevida da carga tributária, devem ser evitados, pois podem ser rechaçados pelo fisco como hipótese de fraude fiscal.
Para elucidar a questão, podemos citar um negócio simulado, onde há ausência de objetivo comercial, negocial ou econômico a não ser o de lesar o Fisco:
Imposto sobre a renda. Dedução do prêmio de seguro de vida. Se dotal o prêmio único, pago por empréstimo da seguradora, resgatada a apólice no ano seguinte, caracteriza-se a simulação fraudulenta contra o Fisco. Interpretação econômica da lei fiscal. A aplicação da teoria da simulação dos atos jurídicos. Em seu voto, Aliomar Baleeiro entendeu que, no caso analisado, havia uma simulação. “Porque aí é uma simulação. Simula-se um seguro, para efeito de obter-se uma dedução e depois se resgata logo a apólice[4].
Diante do exemplo, verifica-se que trata-se de uma operação sem propósito negocial algum que não o de reduzir a carga tributária do contribuinte, tanto é que logo depois o negócio é desfeito, tratando-se de uma simulação.
Conclusão:
Conclui-se portanto, que a falta de propósito negocial (Business Purpose) pode ser um dos indícios da ocorrência de simulação no negócio praticado. Caberá à fiscalização provar a simulação, não basta invocar a suposta falta de propósito negocial.
Assim, o negócio jurídico praticado pelo contribuinte com o único intuito de obter uma redução da carga tributária não pode ser considerado como um indício absoluto da realização de um negócio simulado.
BIBLIOGRAFIA
Revista Dialética de Direito Tributário nº 231, Dezembro/2014.
[1] Graduada em Direito pela Católica de Santa Catarina; Pós graduada em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera- Uniderp e advogada do escritório Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados
E-mail: josiane@phmp.com.br ou josianepretti@gmail.com
[2] A evasão fiscal, contrário de elisão, é prática que infringe a lei, cometida após a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, objetiva reduzi-la ou ocultá-la. A evasão fiscal está prevista e capitulada na Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e Contra as Relações de Consumo (Lei nº 8.137/90). A citada lei, define que constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo mediante as condutas discriminadas no seu texto.
[3] Com a sanção da Lei Complementar nº 147 de 7 de agosto de 2014, os serviços advocatícios foram expressamente incluídos no Simples Nacional, regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido previsto na Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006.
[4] Supremo Tribunal Federal – Recurso em Mandado de Segurança nº 16.050, de março de 1966 , Relator Aliomar Baleeiro.