A pandemia causada pelo coronavirus, nos coloca para viver momentos incertos, causando dúvidas entre o que é certo e o que é errado, entre que o é legal e o que é ilegal. Leis que existiam há décadas, são alteradas em dias e novas normas com suas mais diferentes nomenclaturas – medidas provisórias, decretos federais, decretos estaduais, portarias, resoluções, instruções normativas, por exemplo, brotam com mais velocidade que a divulgação do número de infectados em todo o mundo. O que sabíamos ontem, já não temos certeza se sabemos hoje.
A pandemia atingiu o sistema de saúde, mas também causou uma verdadeira pandemia nos poderes executivos federal e estaduais, assim como em seus respectivos poderes legislativos e judiciário. Enquanto tomamos conhecimento de um decreto executivo municipal, determinando o retorno das atividades do comércio em sua localidade, logo na sequencia já ficamos cientes do reconhecimento de sua ilegalidade pelo judiciário.
Nessa guerra onde o inimigo é invisível, vemos nossos comandantes completamente desalinhados, desperdiçando a pouca munição existente e sacrificando seus soldados e a sociedade que se propõe a defender. Nesse contexto, o inimigo é a doença, nossos comandantes são nossos poderes (executivo, legislativo e judiciário), os soldados são os empresários e a sociedade os trabalhadores.
Aliás, importante destacar que não apenas os soldados (empresários) estão morrendo (fechando suas empresas), mas a equipe médica responsável pelo tratamento e recuperação de todos – empresários, trabalhadores formais e informais – estão trabalhando sem os equipamentos necessários, nem mesmo aqueles suficientes a sua própria proteção.
Voltando para os empresários, nesse cenário confuso e incerto, visualizam medidas a conta- gotas, tais como postergação do recolhimento do FGTS e de alguns encargos e obrigações, possibilidade de captação de recursos para folha de salários de seus colaboradores, possibilidade de prorrogação de contratos com BNDES, dentre outros bancos públicos de fomento, etc. Diz-se “possibilidade” pois, na prática, na linha de frente, pouco se tem conseguido.
Ocorre, porém, que existem outros compromissos que também atingem diretamente o dia-a-dia das empresas, que são aqueles assumidos com fornecedores, prestadores de serviços, enfim, uma infinidade de boletos dos mais variados destinatários que mantêm a cadeia de funcionamento de sua atividade, desde os serviços de telefonia, limpeza, energia, como o recebimento de insumos, industrialização, locações, etc.
E esses, como se sabe (ou até onde se sabe no momento), não podem sofrer interferência do governo quanto aos seus prazos de pagamento e condições de fornecimento, principalmente porque bradamos e, obtivemos, o recente (2019) reconhecimento da liberdade econômica, com a expressa inclusão, no Código Civil de que, “Nas relações contratuais privadas, sobrelevará o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual” (art. 421, CC).
Perfeito, obtivemos o afastamento da intervenção estatal (inclusive do judiciário), que apenas fará análise da “legalidade da contratação” quando invocada, mas mantivemos uma porta aberta para revisão em caso de excepcionalidade e, convenhamos, a presente pandemia, de forma absoluta (até o momento), é uma condição excepcional que permite a revisão de um contrato.
Identificado o caminho (revisão pela excepcionalidade da pandemia), avançamos para, primeiramente, informar nosso fornecedor e prestador de serviços que não realizaremos os pagamentos das obrigações vencidas e vincendas nos próximos dias ou meses, em razão do fechamento, por decreto, de nossas atividades ou mesmo do impacto sofrido pelas medidas de contenção da pandemia. Não fomos nós que provocamos e, portanto, não podemos ser responsabilizados por tais consequências. Invocamos termos como onerosidade excessiva, força maior, caso fortuito, teoria da imprevisão.
Porém, podemos nos deparar, em muitas dessas situações, que ao provocarmos essa negociação, a outra parte nos responda nos exatos mesmos termos, ou seja, não posso deixar de receber, também tenho compromissos assumidos, estou passando pelos mesmos males que você, que está pedindo a postergação do pagamento, também está sofrendo. E, sendo isso verdade, perderemos um grande trunfo, a “extrema vantagem da outra parte”!
“Extrema vantagem da outra parte”? como assim?
Bom, devemos nos lembrar que a revisão do contrato é uma excepcionalidade e não, unicamente, a ocorrência de uma situação excepcional. A revisão do contrato, seja para permitir seu cancelamento sem penalidades ou mesmo a modificação de seus termos, como prazos e valores, possui outros requisitos, dentre eles, que este fato excepcional (e imprevisível), tenha causado um desequilíbrio na relação contratual, onerando excessivamente uma das partes e, por outro lado, beneficiando extremamente outra.
A relação contratual entre empresas, deve ser vista em uma balança. Quando se diz que há equilíbrio contratual, tem-se em mente que os pratos da balança estão equilibrados, que cada empresa está ciente dos riscos do seu negócio e da própria negociação e os aceita. A revisão contratual tem espaço quando um fato imprevisto e excepcional, pesa em um dos lados da balança (atinge uma das partes), deixando um dos pratos muito abaixo do outros, isto é, enquanto uma empresa sofre um “peso” inesperado e não provocado pela mesma, a outra, em contrapartida, obtém uma expressiva vantagem.
Diante dessa simplista explicação, voltamos para o cenário da pandemia. É um fato excepcional. Sim, sem dúvidas. É um fato imprevisível. Depende do momento da contratação. Devemos ter ciência que o cenário de isolamento na China já era de conhecimento global desde dezembro de 2.019. Mas, vamos lá, podemos afirmar que não esperávamos ser surpreendidos com o fechamento de nossos comércios e paralisação de nossas atividades, de um dia para o outro, como aconteceu, primeiramente, no estado de Santa Catarina. Além disso, o Governo literalmente “ordenou” para toda a população “FIQUE EM CASA” e, para tanto, proibiu a circulação do transporte público e privado.
Agora a pergunta crucial: a outra parte obteve uma extrema vantagem? Bom, essa pergunta não pode ser respondida de forma genérica, mas unicamente em análise individual e com bastante dificuldade. O porte da empresa não é, necessariamente, o único fator a ser considerado. O momento atingiu desde as grandes empresas, principalmente aquelas que dependem das atividades comerciais, até os pequenos comerciantes e prestadores de serviços, como o “o senhor da pipoca” que ficava na praça, até porque, estamos proibidos de frequentar praias, praças e parques.
Nesse contexto, antes de partir para uma aventura judicial, devemos desenvolver a empatia empresarial e compreender que participamos de uma cadeia de negócios. Não se trata de uma empresa que está com dificuldades e vai a falência ou busca uma recuperação judicial. Estamos lidando com um delicado momento em que todo o setor produtivo, de serviços e de vendas foi, duramente atingido. Fomos feridos com muita gravidade e, essa ferida, ainda pode infeccionar. Devemos agir conjuntamente, precisamos continuar lutando lado a lado para superarmos esse momento.
Não podemos contar unicamente com nossos comandantes. Já vimos que o pânico também toma conta dos mesmos e estes ficam sem saber como agir. Será necessário adotarmos medidas diretamente no campo de batalha, será necessário conversarmos, negociarmos a exaustão até encontramos um ponto comum de acerto. Seguramente, nesse momento, nossos parceiros não são nossos inimigos, mas sim, soldados que como nós, estão tentando sobreviver.
