Denise Bartel Bortolini[1]

 

RESUMO

 

Este artigo tem por objetivo o estudo da paternidade socioafetiva, sua distinção com a paternidade biológica, sua prevalência, pois ?pai é aquele que cria?, suas espécies e sua situação diante de uma ação de investigação de paternidade.

 

Palavras-chave: Afeto. Paternidade Biológica. Paternidade Socioafetiva.

 

 

1.  INTRODUÇÃO

 

As relações entre indivíduos que não tenham qualquer grau de parentesco sanguíneo entre si são as denominadas relações socioafetivas, com um aumento considerável nas famílias brasileiras.

As relações entre pais e filhos nessas condições, onde entre ambos há uma relação baseada no afeto, sem qualquer relação biológica, é uma relação socioafetiva denominada de paternidade socioafetiva.

A paternidade socioafetiva não está expressa em nosso ordenamento jurídico, mas está assegurada inclusive pela Constituição Federal.

Interessante se faz esta análise, pois a paternidade biológica não mais prevalece sobre a paternidade socioafetiva. Claro que cada caso tem suas particularidades, mas a paternidade socioafetiva ganhou e está cada vez mais ganhando espaço nas famílias brasileiras.

 

 

2. DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

 

Importante se faz primeiramente distinguir a paternidade biológica da socioafetiva.

A paternidade biológica está ligada a consangüinidade, e que é perfeitamente comprovada através de exames de engenharia genética (DNA).

Já a paternidade socioafetiva é a relacionada ao vínculo afetivo existente entre pai e filho, sendo pai aquele que cria o filho por uma opção sua, assumindo todos os deveres de guarda, cuidado, educação e proteção, independentemente de consangüinidade.

Embora nosso ordenamento jurídico não prevê expressamente a paternidade socioafetiva, tem-se a mesma assegurada na Constituição Federal, no § 6º do artigo 227:

§ 6º – Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Bem como o Código Civil, que em seu artigo 1593 preceitua que:

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.

A paternidade socioafetiva por sua vez, está inclusa na expressão ?outra origem?, comportando esta expressão as relações de afeto, carinho, respeito, consideração e dedicação, mesmo sem existir qualquer relação biológica entre as partes, ou seja, não é apenas o parentesco biológico que gera efeitos jurídicos.

Inclusive, a paternidade socioafetiva nem sempre cede espaço para a paternidade biológica. Há casos em que o pai social tem muito mais importância, pois sua relação de afeto é resultado de uma construção derivada do amor, afeto, atenção, carinho, dedicação, valores e sentimentos; e não de tão somente, como em alguns casos, de uma relação sexual.

Nem sempre a verdade real (biológica) é melhor do que a verdade sociológica (afeto). Maria Berenice Dias esclarece que:

(…) nunca foi tão fácil descobrir a verdade biológica, mas essa verdade tem pouca valia frente à verdade afetiva. Tanto assim que se estabeleceu a diferença entre pai e genitor. Pai é o que cria, o que dá amor, e genitor é somente o que gera. Se durante muito tempo por presunção legal ou por falta de conhecimentos científicos confundiam-se essas duas figuras, hoje possível é identificá-las em pessoas distintas (Manual de direito das famílias. 5 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 331).

A paternidade socioafetiva é aquela resultante de uma construção que tem como base o afeto, que pode ser a traduzida pelo brocado popular ?pai é aquele que cria?.

Não é de hoje que a paternidade socioafetiva é amparada pela jurisprudência brasileira, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça:

RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SANGÜÍNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DIANTE DO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO.

– Merece reforma o acórdão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, par. único, CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar. Inteligência da Súmula 98, STJ.

– O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação sócio-afetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil. – O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. Recurso conhecido e provido. (REsp 878941 DF 2006/0086284-0. Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI. Julgamento: 20/08/2007. Órgão Julgador: T3 – TERCEIRA TURMA. Publicação: DJ 17.09.2007 p. 267).

E ainda:

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. CRIANÇA E ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO. EXAME DE DNA. PATERNIDADE BIOLÓGICA EXCLUÍDA. INTERESSE MAIOR DA CRIANÇA. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

– As diretrizes devem ser muito bem fixadas em processos que lidam com direito de filiação, para que não haja possibilidade de uma criança ser desamparada por um ser adulto que a ela não se ligou, verdadeiramente, pelos laços afetivos supostamente estabelecidos quando do reconhecimento da paternidade.

– A prevalência dos interesses da criança é o sentimento que deve nortear a condução do processo em que se discute de um lado o direito do pai de negar a paternidade em razão do estabelecimento da verdade biológica e, de outro, o direito da criança de ter preservado seu estado de filiação.

– O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento; não há como desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstração da vontade, em que o próprio pai manifestou que sabia perfeitamente não haver vínculo biológico entre ele e o menor e, mesmo assim, reconheceu-o como seu filho.

– Valer-se como causa de pedir da coação irresistível, por alegado temor ao processo judicial, a embasar uma ação de anulação de registro de nascimento, consiste, no mínimo, em utilização contraditória de interesses, para não adentrar a senda da conduta inidônea, ou, ainda, da utilização da própria torpeza para benefício próprio; entendimento que se aplica da mesma forma ao fato de buscar o “pai registral” valer-se de falsidade por ele mesmo perpetrada.

– O julgador deve ter em mente a salvaguarda dos interesses dos pequenos, porque a ambivalência presente nas recusas de paternidade é particularmente mutilante para a identidade das crianças, o que lhe impõe substancial desvelo no exame das peculiaridades de cada processo, no sentido de tornar, o quanto for possível, perenes os vínculos e alicerces na vida em desenvolvimento.

– A fragilidade e a fluidez dos relacionamentos entre os seres humanos não deve perpassar as relações entre pais e filhos, as quais precisam ser perpetuadas e solidificadas; em contraponto à instabilidade dos vínculos advindos dos relacionamentos amorosos ou puramente sexuais, os laços de filiação devem estar fortemente assegurados, com vistas ao interesse maior da criança. Recursos especiais conhecidos e providos. (REsp 932692 DF 2007/0052507-8. Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI. Julgamento: 18/12/2008. Órgão Julgador: T3 – TERCEIRA TURMA. Publicação: DJe 12/02/2009).

Bem como:

PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. REGISTRO.

Falecido o pai registral e diante da habilitação do recorrente como herdeiro, em processo de inventário, a filha biológica inventariante ingressou com ação de negativa de paternidade, ao buscar anular o registro de nascimento do recorrente sob alegação de falsidade ideológica. Anote-se, primeiramente, não haver dúvida sobre o fato de que o de cujus não é o pai biológico do recorrente. Quanto a isso, dispõe o art. 1.604 do CC/2002 que ninguém pode vindicar estado contrário ao que consta do registro de nascimento, salvo provando o erro ou a falsidade do registro. Assim, essas exceções só se dão quando perfeitamente demonstrado que houve vício de consentimento (erro, coação, dolo, fraude ou simulação) quando da declaração do assento de nascimento, particularmente a indução ao engano. Contudo, não há falar em erro ou falsidade se o registro de nascimento de filho não biológico decorre do reconhecimento espontâneo de paternidade mediante escritura pública (adoção ?à brasileira?), pois, inteirado o pretenso pai de que o filho não é seu, mas movido pelo vínculo socioafetivo e sentimento de nobreza, sua vontade, aferida em condições normais de discernimento, está materializada. Há precedente deste Superior Tribunal no sentido de que o reconhecimento de paternidade é válido se refletir a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pai e filho, pois a ausência de vínculo biológico não é fato que, por si só, revela a falsidade da declaração da vontade consubstanciada no ato de reconhecimento. Dessarte, não dá ensejo à revogação do ato de registro de filiação, por força dos arts. 1.609 e 1.610 do CC/2002, o termo de nascimento fundado numa paternidade socioafetiva, sob posse de estado de filho, com proteção em recentes reformas do Direito contemporâneo, por denotar uma verdadeira filiação registral, portanto, jurídica, porquanto respaldada na livre e consciente intenção de reconhecimento voluntário. Precedente citado: REsp 878.941-DF, DJ 17/9/2007. REsp 709.608-MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5/11/2009.

Para ser um pai em sua plenitude, deve-se praticar a paternidade de coração. Aquele que a praticar apenas como uma obrigação, muitas vezes imposta através de sentença judicial, não estará exercendo a paternidade plena.

 

 

3. ESPÉCIES DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

 

A paternidade socioafetiva está prevista na adoção, na posse do estado de filho e na inseminação artificial heteróloga.

3.1 ADOÇÃO

No Brasil há dois tipos de Adoção:

– Legal, também denominada como filiação civil: regulada e reformulada pela nova Lei de Adoção Lei n.º 12.010/2009, Código Civil de 2002 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Na adoção legal é adotado um procedimento jurídico, tomando-se todas as medidas indispensáveis para garantir que a criança seja acolhida como filho de coração.

A nova Lei de adoção inovou dando prioridade a família ampliada no processo de adoção, para que parentes mais próximos com os quais a criança ou adolescente conviva e mantenha laços de afinidade e afetividade tenha prioridade na adoção.

– Adoção a brasileira: sem regulamentação em lei, o pai registra a criança como se fosse seu próprio filho, desconsiderando qualquer trâmite legal do processo de adoção.

3.2 POSSE DO ESTADO DE FILHO

A grande maioria da doutrina considera três elementos como sendo de suma importância para identificar a posse do estado de filho:

Nome: atribuição do nome do pai ao seu filho; Trato: caracteriza-se pelo comportamento expressando amor, carinho, assistência e tudo o mais que um pai faria por seu filho; Fama: Comportamento social perante a sociedade expressando a aparência do vínculo que envolve pai e filho.

José Bernardo Boeira explica que:

?(…) a posse do estado de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai? (Investigação de paternidade: posse de estado de filho. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1990, p. 60).

O Código Civil em seu artigo 1.605 e seus incisos prevê:

Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

I – quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

II – quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

Prestigia assim, o princípio da aparência.

3.3 INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA

Neste, tem-se a coleta de 50% do material genético da mãe (óvulo) e os outros 50%, de um terceiro anônimo (doador do sêmen).

Sendo assim, a presunção de paternidade é exclusivamente baseada na verdade afetiva, sempre com prévia autorização do marido, conforme preceitua o artigo 1.597, inciso V, do Código Civil:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

(…)

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Neste caso, a paternidade afetiva é configurada desde a concepção, pois quando se tem a prévia autorização do marido, o regramento jurídico brasileiro não admite a retratação.

Esta prévia autorização não tem caráter eterno, sendo válida apenas enquanto durar a sociedade conjugal.

Estabelece o artigo 1610 do Código Civil, que:

Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento.

Ou seja, o reconhecimento da paternidade socioafetiva é um ato voluntário e irreversível, não podendo o pai arrepender-se.

Sua pugnação somente pode ocorrer quando houver erro ou falsidade do registro, conforme prevê o artigo 1604 do Código Civil:

Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.

Ou ainda, quando for desconstituído o poder familiar, conforme dispõe o artigo 1638 do Código Civil:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Nesse sentido, tem-se o seguinte:

CIVIL. FAMÍLIA. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO VISANDO À ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL PARA EXCLUSÃO DA PATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. DIREITO INDISPONÍVEL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 267,VI, DO CPC. O estado de filiação é direito indisponível, não se submetendo à transação pelas partes. É juridicamente impossível o pedido de homologação de acordo visando à anulação do registro civil para exclusão da PATERNIDADE, ainda que exista exame de DNA dando conta da inexistência de vínculo biológico entre as partes. (Apelação Cível n. 2008.005142-7, de São Miguel do Oeste. Relator: Luiz Carlos Freyesleben Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Civil. Data: 05/10/2009.).

Portanto, uma vez consolidada a paternidade socioafetiva, difícil será sua reversão.

 

 

4. INVESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA x POSSIBILIDADE DO FILHO IMPUGNAR A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

 

E como ficam os casos em que o filho ingressa com uma ação judicial com intuito de impugnar a paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica?

Prevê o artigo 48 da Lei nº 8.069/1990, alterado pela Lei nº 12.010/2009, que:

?Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.?

A propositura da ação buscando descobrir a verdade biológica é possível, porém, impedida está a produção da alteração no assento de nascimento do investigante.

Neste sentido, tem-se o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. O direito à apuração do verdadeiro estado de filiação biológico torna imprescritível a investigatória de paternidade, permitindo o conhecimento da real origem da pessoa, sem que isso guarde relação com sua idade. Todavia, a comprovação da filiação sócio-afetiva entre o investigante e seu pai registral afasta a possibilidade de alteração do assento de nascimento do apelante, bem como qualquer pretensão de cunho patrimonial. Sentença desconstituída para que prossiga a instrução. Deram provimento à apelação, por maioria. (segredo de justiça) (Apelação Cível Nº 70010323996, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: José Carlos Teixeira Giorgis, Redator para Acordão: Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 27/04/2005).

O filho pode sim ingressar em juízo com uma ação com o intuito de conhecer suas origens, o que não se pode é desconstituir a paternidade socioafetiva nos casos de adoção, posse de estado de filho e inseminação artificial heteróloga, pois estaria se criando uma situação injusta ao pai socioafetivo que se encontra diante da situação de seu filho estar ingressando no judiciário para investigar sua paternidade e toda a relação resultante de uma construção baseada no afeto ser desconstituída.

É um assunto que sem dúvidas gera grandes divergências, pois envolve aspectos morais, éticos e psicológicos.

 

 

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

                       

O menor deve ser amparado. Ao pai biológico cabe esta obrigação, desde que não tenha o menor uma relação de paternidade socioafetiva, devendo esta, na grande maioria dos casos, prevalecer.

Cada caso deve ser analisado individualmente, porém o que é sabido é que uma paternidade socioafetiva é resultado de uma construção baseada no afeto, amor, respeito, dedicação, enfim, sentimentos dignos de serem levados em consideração.

O nosso ordenamento jurídico não protege expressamente a paternidade socioafetiva, mas ela é protegida tacitamente. Bem como, vem o judiciário em diversos casos, prevalecendo a paternidade socioafetiva sobre a biológica.



[1]  Assessora Jurídica do Escritório de Advocacia Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados (OAB/SC 1.029). Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Jaraguá do Sul ? UNERJ.

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