Procedimento cautelar fiscal

INTRODUÇÃO:

A Lei nº 8.397, de 06 de Janeiro de 1992, instituiu o denominado procedimento cautelar fiscal, possibilitando à União, Estados, Distrito Federal e Municipios, a defesa dos interesses da Fazenda Pública, quando estiverem presentes os requisitos estabelecidos referida legislação, objetivo de garantir a satisfação do crédito fiscal.

Originariamente o procedimento tutelava apenas o crédito fiscal inscrito em dívida ativa, até que a Lei nº 9.532/97 ampliou seu escopo para alcançar em casos excepcionais o crédito tributário que ainda não esteja constituído (art. 1º, parágrafo único).

Assim, o presente estudo almeja destacar alguns aspectos acerca deste tema, em extrema evidência nos dias atuais, demonstrando especialmente a aplicação que vem sendo possibilitada pelo poder judiciário.

PREVISÃO LEGAL E PROCEDIMENTO:

O procedimento da cautelar fiscal encontra regramento legal na lei nº 8.397/1992, nos seguintes termos:

Art. 1° O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias.

Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea “b”, e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário.

Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:

I – sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;

II – tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;

III – caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens;

IV – contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio;

V – notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade;

b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros;

VI – possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido;

VII – aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;

VIII – tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário;

IX – pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.

Nesse sentido, conforme se pode observar pela singela leitura do conteúdo do diploma legal acima transcrito, a intenção do legislador foi salvaguardar o crédito tributário, assegurando o seu recebimento em face de contribuintes mal intencionados.

Por oportuno, em linhas gerais, o procedimento em questão encontrará lugar em caso de utilização de meios ardilosos por meio de contribuintes que objetivem furtar-se do cumprimento da obrigação tributária que lhes foi ou será imposta.

Para tanto, importante destacar a necessidade de atendimento das formalidades estabelecidas pelo diploma legal, especialmente o atendimento dos requisitos descritos no art. 1º e 2º.

No que tange ao procedimento, EDUARDO ARRUDA ALVIM[1], sintetizou o tema nos seguintes termos:

A ação cautelar fiscal não deve ser vista como uma ação diferente ou fora do contexto das medidas cautelares típicas previstas pelo Código de Processo Civil. A cautelar fiscal nada mais é, em nosso sentir, do que uma cautelar típica ou nominada.

O legislador optou por incluir no CPC algumas medidas cautelares com todos os seus requisitos especificados e delimitados pela lei, como o arresto, o seqüestro etc. A previsão específica de algumas medidas convive harmonicamente com outra disposição legal, de cunho absolutamente genérico, o poder geral de cautela, estampado no art. 798 do CPC.

De fato, com base no poder geral de cautela, expresso no artigo 798, CPC, o juiz pode conceder medidas cautelares que não estejam expressamente previstas no CPC. Para a concessão da cautelar com base no poder geral de cautela – cautelares atípicas ou ação cautelar inominada (porque não tipificadas no CPC) – deverá ser verificada a existência do periculum in mora e do fumus boni juris. Não há falar-se em poder arbitrário ou mesmo discricionário do magistrado na hipótese do art. 798, uma vez que existem parâmetros a serem seguidos pelo magistrado, ainda que se tratem, é verdade, de conceitos vagos .

A medida cautelar concedida com base no art. 798, CPC, assim como as cautelares típicas ou nominadas, é sempre provisória. A redação deste artigo tem sido alvo de algumas críticas da doutrina pois o preceito diz que a medida cautelar poderá ser deferida quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause lesão ao direito da parte. A crítica refere-se ao fato de que o fundado receio da ocorrência de um dano, parece indicar que há necessidade de uma situação concreta, o que não é verdadeiro, pois desde que haja o justo receio de ineficácia do processo principal, que se entremostre plausível, cabe o uso do poder geral de cautela.

Sydney Sanches , comentando o disposto no art. 798 do CPC, aponta ainda uma outra crítica pertinente à sua redação. Refere-se à expressão antes do julgamento da lide, pois, segundo o autor, poder-se-ia ter a errônea impressão de que somente no processo de conhecimento seria cabível a concessão de medida cautelar, já que no processo de execução não há lide. No entanto, as medidas cautelares também são cabíveis no processo de execução, conforme o disposto no art. 793 do CPC: “Suspensa a execução, é defeso praticar quaisquer atos processuais. O juiz poderá, entretanto, ordenar providências cautelares urgentes.”

6 – Análise específica da Lei 8.397/92

6.1 ? Finalidade

À primeira vista, pode-se estranhar a edição de uma lei específica para tratar das cautelares no processo fiscal, sendo que já existe um sistema de medidas cautelares previstos no CPC, aplicável, por certo, no processo de execução fiscal.

A medida cautelar fiscal, contudo, foi criada especificamente para facilitar o procedimento visando à decretação da indisponibilidade de bens dos devedores do Fisco, na tentativa de evitar o desaparecimento de seu patrimônio e o não cumprimento da obrigação, que pode ou não ser de índole tributária, (caput do art. 28 da Lei n.º 8.397/92). Deveras, a dívida ativa da Fazenda Pública não necessariamente é de natureza tributária (art. 2.º, da Lei n.º 6.830/80; Lei n.º 4.320/64).

6.2 ? Requisitos

A restrição patrimonial, em nosso entendimento, somente pode ser efetuada, pelo menos em princípio, se o crédito estiver constituído em valor definitivo. Se, tratando-se de exigência tributária, ainda estiver pendente recurso administrativo, o lançamento ainda não está totalmente aperfeiçoado, o valor exigido ainda não é líquido, certo ou exigível, podendo ser totalmente afastado ou reduzido.

“…verifica-se que o legislador utilizou-se impropriamente da expressão constituição do crédito tributário, quando pretendeu referir-se realmente ao momento em que o crédito se torna exigível, ou seja, pretendeu referir-se ao momento do lançamento. Tanto é que, na redação original (a Lei 9532, de 10.12.97 – art. 65: alterou a redação do caput dos arts. 1º e 2º da Lei 8397/92) da Lei 8397/92, o art. 2º falava em ?crédito tributário ou não tributário regularmente constituído em procedimento administrativo?.
(…)
Assim, o crédito somente se torna exigível após devidamente liquidado retirando-lhe o estado de dúvida ou incerteza que envolve o an e o quantum debeatur.

(…)
Isso porque, inicialmente, para a instauração do procedimento cautelar fiscal se faz mister conhecer-se a dimensão do crédito a ser cobrado, pois, nos termos do art. 4º da lei, a indisponibilidade pretendida com a medida encontra seu limite no quantum suficiente para a satisfação da dívida. Destarte, o auto de infração, que não encerra em si uma quantia líquida, jamais daria ensejo à concessão da medida.”

Não se descarta, todavia, até por força da presunção de legitimidade que reveste os atos administrativos em geral, o uso da medida cautelar fiscal, antes de findo o processo administrativo, mas deverá haver muito mais cautela por parte do juiz, em tais casos, pois que se trata de uma medida excepcional.

A medida cautelar fiscal poderá ser requerida quando estiverem presentes os requisitos constantes dos incisos do art. 2º da Lei 8.397/92.

Se o devedor não tiver domicílio certo, basta que seja comprovado que ele tenta ausentar-se, alienar os bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado, não sendo necessário a consumação de qualquer destes atos.

Se tiver domicílio certo, ao ausentar-se ou tentar ausentar-se, com vistas a elidir o pagamento do débito, também é viável o requerimento da medida cautelar fiscal.

Independentemente do devedor possuir domicílio certo, se cair em insolvência, alienar ou tentar alienar bens, contrair dívidas que comprometam a liquidez de seu patrimônio, e sendo notificado para proceder o recolhimento do crédito fiscal, deixar de pagá-lo sem que exista qualquer causa suspensiva da exigibilidade ou se puser ou tentar por seus bens em nome de terceiros, se possuir débitos, inscritos ou não na Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido, se alienar bens ou direitos sem comunicar ao órgão competente da Fazenda Pública, ou ainda, se tiver sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta ou, finalmente, se praticar outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito, será cabível o requerimento de medida cautelar fiscal.

José Augusto Delgado, ao analisar os casos que rendem ensejo ao pedido de medida cautelar fiscal, bem resume o disposto no art. 2º com a seguinte afirmação:

“Por fim, a medida cautelar fiscal só poderá ser requerida contra o contribuinte em débito definitivo se, possuindo bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem que fique com alguns, livres e desembaraçados, de valor igual ou superior à pretensão da Fazenda Pública.”

6.3 – Procedimento/competência

A medida cautelar fiscal deverá ser requerida ao juiz competente para processar a ação de execução fiscal, conforme dispõe o art. 5º da Lei 8.397/92. Esta previsão não poderia ser diferente, pois que é da essência das cautelares que sejam estas dependentes da ação principal. No caso específico da cautelar fiscal, o art. 14 da Lei determina que os autos da cautelar devem ficar apensados aos do processo de execução, reforçando ainda mais a idéia de que cautelar e principal sempre devem tramitar perante o mesmo juízo.

O parágrafo único do art. 5º estatui que se a execução já estiver no Tribunal, o relator do processo será competente para receber o pedido de medida cautelar fiscal. Nesse caso, o relator poderá conceder a medida liminarmente, se presentes os requisitos para tanto, mas o julgamento definitivo será feito pelo órgão colegiado por aquele integrado. Parece-nos, mais, que não há razão alguma para não se aplicar, neste caso, a regra geral do parágrafo único do art. 800, de modo que a simples interposição do recurso transfere ao tribunal ad quem a competência para processar medidas cautelares incidentais.

Uma vez determinada a constrição patrimonial do devedor, o próprio juiz deverá oficiar aos órgãos de registros mobiliários e imobiliários, bem como ao Banco Central, comunicando a restrição que recai sobre os bens do devedor.

Consignemos, neste passo, que a indisponibilidade deve ser proporcional ao valor do crédito fiscal e, em nosso entender, deveria constar do próprio requerimento da medida cautelar fiscal a indicação de quantos e quais os bens que devem ficar indisponíveis, para não impor ao devedor restrições que ultrapassem o valor de sua dívida.

Ernane Fidélis dos Santos, ao analisar a motivação para concessão da medida cautelar fiscal, acrescenta que: “Além da prova literal de constituição do crédito fiscal, a Fazenda Pública deve fornecer, documentalmente, elementos que indiquem possibilidade de intenção aleivosa do requerido, conforme definidos no art. 2º da Lei 8397/92, em tudo por tudo, semelhante à motivação também vinculativa do arresto. Tratando-se de medida provisória e de garantia, a prova documental exigida não precisa ser completa e cabal, bastando que suscite no juiz idéia não de dano, mas de perigo de dano, causado pela demora.”

Acerca da aplicação do procedimento cautelar fiscal, os Tribunais pátrios vêm se manifestando no seguinte sentido:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO.  LEI 8.397/92. AUSÊNCIA DE ANÁLISE QUANTO À COMPROVAÇÃO DE EXCESSO DE MANDATO, INFRAÇÃO À LEI OU AO REGULAMENTO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 135 DO CTN.

1. Cuida-se de medida cautelar ajuizada pela Fazenda Nacional, onde se pleiteou a decretação da indisponibilidade dos bens da sociedade e de seus administradores, sob o argumento de que a pessoa jurídica foi notificada, nos autos de infração no processo administrativo.

2. O Tribunal de origem manteve sentença de procedência de medida cautelar fiscal, com fundamento no art. 2º, VI e VII, da Lei 8.397/92, determinando a indisponibilidade de bens pessoais da recorrente e da empresa executada até a satisfação do crédito tributário.

3. O requerimento da medida cautelar independe de prévia constituição do crédito tributário na hipótese em que o devedor, notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento da exação, pratica atos visando ao não cumprimento da obrigação, ou seja, aliena ou transfere bens de sua propriedade, sem proceder à devida comunicação ao órgão fazendário competente.

4. No entanto, esta Turma já decidiu que “os requisitos necessários para a imputação da responsabilidade patrimonial secundária na ação principal de execução são também exigidos na ação cautelar fiscal, posto acessória por natureza” (REsp 722.998/MT, Rel. Ministro  Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28/04/2006).

5. A decretação da indisponibilidade dos bens do sócio, ora recorrente, no Tribunal de origem, baseou-se unicamente no fato de o devedor ter sido citado para pagamento da dívida tributária.

6. “A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.101.728/SP, Min. Teori Albino Zavascki, na sessão do dia 11.3.2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que a simples falta do pagamento de tributo não configura, por si só, circunstância que acarrete a responsabilidade subsidiária dos sócios” (AgRg no REsp 1.122.807/PR, Rel. Ministro  Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 23/04/2010).

7. Recurso especial provido.

(REsp 1141977/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 04/10/2010)

TRIBUTÁRIO – PROCESSO CIVIL – AÇÃO CAUTELAR – EXECUÇÃO FISCAL – CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – MANUTENÇÃO DE VÍCIOS JÁ APONTADOS PELO STJ – NULIDADE – ART. 249, § 2º DO CPC – INSTRUMENTALIDADE – MULTA PROCESSUAL – PRETENSÃO PREQUESTIONATÓRIA – SÚMULA 98/STJ.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é omisso o julgado que deixa de analisar as questões essenciais ao julgamento da lide, suscitadas oportunamente na apelação e nos embargos declaratórios, quando o seu acolhimento pode, em tese, levar a resultado diverso do proclamado.

2. É vedada a utilização de ação cautelar para a prestação de caução ou fiança bancária se já ajuizada a execução fiscal.

3. Condicionada a vigência da liminar em ação cautelar ao ajuizamento da execução, e movida esta, perde o objeto o provimento de urgência.

4. É ilegítima a fixação de multa processual à Fazenda Pública e sua procuradora quando apenas se postula o cumprimento da prestação jurisdicional com a análise de questões fáticas imprescindíveis para a solução da controvérsia. Aplicação da Súmula 98/STJ.

5. Recurso especial provido.

(REsp 1176913/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010)

EMENTA: CAUTELAR FISCAL. PROVA DA PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ALIENAÇÃO DE BENS QUE COMPROMETAM O ADIMPLEMENTO DE DÍVIDAS FISCAIS. INEXIGIBILIDADE. A teor do disposto no parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 8.397/92, é desnecessária para o ajuizamento da Cautelar Fiscal a prova da prévia constituição do crédito tributário, na hipótese em que a Cautelar tenha como fundamento a alienação de bens que comprometam o adimplemento de dívidas fiscais (incisos V, alínea “b” da Lei nº 8.397/92). (TRF4, AC 2009.72.99.002062-7, Segunda Turma, Relatora Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 02/12/2009)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. CABIMENTO. DÉBITOS INCLUÍDOS NO REFIS. A medida cautelar fiscal pode ser proposta mesmo antes da inscrição do crédito em dívida ativa, nos termos do artigo 2º, com a redação dada pela Lei nº 9.532/97, sendo suficiente o não pagamento dos tributos nos prazos legais, a prática de atos que dificultam a satisfação do crédito e o montante dos débitos em valor superior a 30% do seu patrimônio conhecido. A opção das empresas pelo REFIS no ano 2000, com a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários não afasta a decretação de indisponibilidade dos bens das pessoas jurídicas e os sócios, posto que os valores vertidos no parcelamento eram irrisórios, sequer amortizando os juros, cabendo ao Fisco diligenciar para que os tributos sejam pagos na forma da lei, assegurando-se dos meios legais para garantir esse cumprimento. (TRF4, AC 2004.04.01.026764-0, Segunda Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 30/09/2009)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. NATUREZA PREPARATÓRIA QUANTO AOS ADMINISTRADORES. INDISPONIBILIDADE DE BENS. PERDA DA EFICÁCIA. ART. 13, I, DA LEI Nº 8.397/1992. 1. O art. 13, I, da Lei nº 8.397/1992 prevê que cessa a eficácia da medida cautelar fiscal se a Fazenda Pública não propuser a execução judicial da dívida ativa no prazo de sessenta dias. 2. Ainda que haja execução fiscal ajuizada, a medida cautelar fiscal, quanto aos administradores, tem natureza preparatória, e sua eficácia está condicionada a pedido de redirecionamento no prazo previsto no art. 13, I, da Lei nº 8.397/1992. (TRF4, AG 2009.04.00.038230-1, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 23/03/2010)

EMENTA: MEDIDA CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOS SÓCIOS. LEI 8.397/92. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXCESSO DE MANDATO, INFRAÇÃO À LEI OU AO REGULAMENTO. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Os requisitos necessários para a imputação da responsabilidade patrimonial secundária na ação principal de execução são também exigidos na ação cautelar fiscal, posto acessória por natureza. (TRF4, AC 2003.70.01.002937-3, Segunda Turma, Relatora Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 09/06/2010)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. CAUTELAR FISCAL. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. CAUSALIDADE. 1. A indisponibilidade cautelar de bens funciona como medida assecuratória da eficácia de futuros atos de constrição patrimonial. 2. O único imóvel tornado indisponível por conta da cautelar fiscal, inicialmente avaliado em valor superior ao do débito, foi penhorado, de modo a garantir o crédito tributário. 3. Havendo a concordância expressa da União com a constrição, nos autos do processo executivo, ocorrida a substituição da medida cautelar fiscal pela penhora, nos termos do art. 10 da Lei nº 8397/92. 4. Posterior pedido de avaliação do bem, formulado pela União, não obsta a incidência da substituição da cautelar fiscal pela prestação de garantia correspondente ao valor da prestação da Fazenda Pública, na forma do art. 9° da LEF, uma vez que a garantia foi efetivada e que a indisponibilidade cautelar abarcou tão somente o bem objeto da penhora. 5. Segundo o princípio da causalidade, aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com os encargos decorrentes. Assim, ainda que julgado extinto o feito sem resolução de mérito, em face da perda superveniente do interesse processual, cabível a condenação do recorrente ao ônus da sucumbência, uma vez que deu causa à propositura da ação. (TRF4, AC 2007.72.09.001379-8, Primeira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 25/05/2010)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUPERIOR A 30% DO PATRIMÔNIO CONHECIDO DOS REQUERIDOS. SUBSUNÇÃO À HIPÓTESE PREVISTA NO ARTIGO 2º, VI, DA LEI Nº 8.397/92. 1. Os requisitos à concessão da medida cautelar fiscal estão previstos no artigo 3º da Lei nº 8.397/92, quais sejam, prova literal da constituição do crédito fiscal, ainda que não definitiva, e prova documental de algum dos casos mencionados no artigo 2º da mesma norma. 2. Dentre as causas que justificam a medida cautelar fiscal está o fato de possuir o contribuinte débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido (art. 2º, VI, da Lei 8.397/93). 3. Medida cautelar fiscal que decretou a indisponibilidade dos bens dos requeridos, pois há subsunção da hipótese à previsão constante do art. 2º, VI, da Lei nº 8.397/92. 4. A autonomia do processo cautelar e a contenciosidade nele existente ensejam a condenação em honorários, independente de ela também existir nos processos que são conexos ao cautelar. A fim de definir o valor da verba honorária, o art. 20, § 4º, do CPC, não impõe ao julgador a aplicabilidade dos limites percentuais mínimos ou máximos, nem tampouco estabelece a base de cálculo da verba honorária. 5. Condenação de cada um dos requeridos ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, a serem corrigidos pelo IPCA-E até o adimplemento, considerados os critérios elencados pelo CPC em seu art. 20, § 4º, combinado com as alíneas a, b e c do § 3º. (TRF4, APELREEX 2007.72.08.000616-5, Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 04/05/2010)

CONCLUSÃO:

A teor do que se destacou, não pairam dúvidas de que o procedimento cautelar fiscal encontra-se em aplicação, e atende aos anseios dos gestores da dívida ativa fazendária, na medida possibilita a satisfação do crédito tributário em face de maus contribuintes, que objetivem furtar-se do pagamento de seus compromissos com o desvio de patrimônio.

[1] (http://www.arrudaalvim.com.br/pt/artigos/0.asp?id=artigos&lng=pt:), acessado em 30/11/2009, às 16:00h;

Gustavo Pacher