A inadimplência de tributos, notadamente o ICMS, tem gerado grande controvérsia quanto a sua caracterização como sonegação fiscal e, por consequência, crime contra a ordem tributária. Isso porquê, tal tributo é devidamente declarado (e não sonegado, portanto), mas inadimplido em seu vencimento.
O procedimento a ser adotado em tais casos, isto é, diante da inadimplência de uma dívida, dentro de uma normalidade, é a recuperação do crédito pelas formas legalmente estabelecidas, que vão desde a restrição ao crédito (uma vez que já vem ocorrendo o protesto de CDA’s), até a expropriação de bens do devedor, através de medidas judiciais.
No entanto, embora a Lei seja federal e, portanto, aplicável da mesma forma em todo o território nacional, a atuação do Ministério Público em alguns Estados (como em Santa Catarina), tem sido mais enfática no sentido de denunciar os empresários (pessoas físicas, administradores ou diretores de empresas), pela inadimplência dos tributos, apontando-os como autores do crime de sonegação fiscal, previsto no artigo 2º, II, da Lei 8.137/90.
E, pior, sequer há o cuidado de verificar o período da inadimplência, gerando tantos processos, quantas notificações emitidas pela Secretaria Estadual da Fazenda, ocasionando, em diversas situações, que tais administradores venham a responder por 3, 4, 5 ou mais processos, tudo de acordo com o período das notificações.
Diante deste cenário, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, vem reafirmando, categoricamente, que a inadimplência do ICMS é crime na modalidade de apropriação, pois a empresa recebe o tributo e tem a responsabilidade de repassar ao governo e, se assim não procede, apropria-se de valores que não lhe pertencem, não podendo justificar sua utilização para pagamento de colaboradores, insumos, etc.
E, foi justamente em razão de um Recurso contra uma decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) resolver unificar seu entendimento quanto a caracterização, ou não, de crime pela inadimplência de tributos, no caso específico, o ICMS.
Assim, pelo placar de 6 votos favoráveis e 3 contrários, o STJ reconheceu que não pagar valores declarados de ICMS que foram repassados pelos clientes, caracteriza apropriação indébita tributária, unificando, desta forma, o entendimento do referido Superior Tribunal.
Ainda, segundo o Ministro Relator, Rogério Schietti Cruz, a relevância social e econômica devem ser destacadas, para que os administradores não considerem vantagens em não pagar os valores declarados. Desta forma, “o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade”, disse o ministro relator.
Referida decisão deve ser objeto de novo recurso, desta vez, ao Supremo Tribunal Federal (STF), combatendo, principalmente, a impossibilidade de prisão por dívidas, salvo no único caso expressamente previsto, que é a inadimplência de pensão alimentícia.
Por outro lado, em artigo já exposto anteriormente, apresentou-se decisão justamente do STF, que em análise a situação similar a presente, manteve a condenação do recorrente, tendo, inclusive, o Ministro Relator, Ricardo Lewandowski, sustentado que “não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco.”
Por fim, resta aos advogados, manterem viva a chama da batalha, levando ao judiciário fundamentação suficiente e combativa, que permita a revisão de tais decisões, principalmente junto aos Tribunais Superiores, que servem de paradigma aos demais Tribunais Estaduais e Regionais, bem como aos juízes de primeira instância.
