Antes de adentrar ao assunto da perda de uma chance na fase pré-contratual é importante explicar o que é essa teoria. De acordo com o STJ essa teoria considera que quem, de forma intencional ou não, retira de outra pessoa a oportunidade de um dado benefício deve responder pelo fato.
Mas é possível aplicar esse assunto na esfera trabalhista?
Pois bem, é completamente possível a aplicação da teoria da perda de uma chance no direito trabalhista, seja nas fases pré e pós-contratual ou durante a execução do contrato de trabalho.
No entanto, neste artigo será abordado especificamente sobre a fase pré-contratual, ou seja, a perda da oportunidade de emprego.
tentativa de contratação, com a comunicação de aprovação no processo seletivo, envio de formulário
A perda de uma chance poderá ser atribuída quando existe uma real expermulários para preenchimento, dentre outras ações que demonstram a real intenção do empregador em contratar o candidato à vaga.
O Tribunal Superior do Trabalho já reconheceu a existência daQuando gerada a expectativa na contratação do candidato e posteriormente não ocorra a efetivação, esse ato é passível de reparação e poderá ser ingressado no judiciário com uma ação de reparação pela perda de uma chance.
A jurisprudência trabalhista reconhece essa teoria quando existe a violação ilícita de uma expectativa de obter uma vantagem.
perda de uma chance ao analisar o caso de aprovação em processo seletivo de uma empresa, com entrega dos documentos por ela solicitado, e, após, a inviabilidade da possibilidade de contratação do candidato. Vejamos:
“FASE PRÉ-CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO PELA PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MATERIAIS. CARACTERIZAÇÃO. Desde as negociações preliminares que antecedem a celebração do contrato vigora o princípio da boa-fé no dever de conduta dos sujeitos, conforme dispõe o artigo 422 do Código Civil. O empregador tem o dever de agir com lealdade, lisura, respeito e consideração com o empregado, sobretudo ante o seu estado de necessidade econômica e a sua condição de hipossuficiente, de modo que o fomento à expectativa de direito ao contrato de trabalho pode causar prejuízos de natureza moral e material, o que, por consequência, faz emergir o dever de reparação baseado na perda de uma chance. A inobservância dos referidos deveres pelo contratante viola a cláusula geral de boa-fé objetiva, adotada no Código Civil (art. 113), que estabelece o dever geral imposto a todos de se comportarem segundo padrões de probidade e de lealdade. Logo, ainda na fase pré-contratual, deverão as partes proceder com zelo e cautela, a fim de impedir o surgimento de condutas que criem, a um dos contratantes, expectativas reais e consistentes em relação a determinada situação, que no futuro poderá não ocorrer. É justamente nesse ambiente de frustração que poderá nascer a obrigação de reparação, caso seja demonstrado que o nível de expectativa gerado ultrapassou aquele considerado como normal e usualmente verificado na formulação do negócio jurídico. Não se trata de reparação pelo que efetivamente perdeu, mas na perda da oportunidade de ganho. No caso em apreço, verifica-se que o reclamante concorreu à vaga de “supervisor de setor de carga” pela empresa ré, para a qual foi aprovado, tendo, inclusive, entregue a CTPS e os demais documentos necessários para finalização da contratação na função almejada, a qual, posteriormente, foi frustrada. Outrossim, o quadro fático delineado no acórdão recorrido revela a conduta negligente da reclamada, pois houve a solicitação dos documentos do reclamante, dentre eles a CTPS, que ficou em poder da ré por mais de sete meses, impossibilitando-o de conseguir emprego em outra empresa. Configurado o dano decorrente da conduta do empregador, deve ser mantido o acórdão regional que o condenou a indenizá-lo. Recurso de revista de que não se conhece. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Ressalvado meu posicionamento pessoal, verifico que, ao condenar a ré ao pagamento de honorários de advogado, apesar de reconhecer que o autor não está assistido pelo sindicato, a Corte Regional contrariou a Súmula nº 219 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento” (RR 212-59.2010.5.04.0252, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 03/05/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017).
O requisito para o reconhecimento de reparação está na comprovação do nexo de causalidade que é a promessa de contratação e posterior descumprimento da promessa ao candidato que se submeteu a todo processo de admissão.
De acordo com o artigo disponibilizado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, não são todos os pedidos na Justiça do Trabalho que são passíveis de indenização, muitas vezes os pedidos em razão da teoria da perda de uma chance são feitos de forma inadequada, buscando-se indenização pela perda da vantagem esperada e não pela perda da oportunidade de obter a vantagem ou de evitar o prejuízo. Isto porque, o que se indeniza é a possibilidade de obtenção do resultado esperado. (TRT3, 12/01/2017).
Tratativas genéricas, sem que exista negociações de qualquer forma que desperte ao candidato de que o processo seletivo será concluído, não enseja a reparação a esse dano. Cabe ao empregador não criar expectativas ou esperança ao candidato. Se não ficar caracterizada a conduta ilícita praticada pelo empregador não haverá dano a reparar.
Todavia, não basta o candidato apenas alegar o prejuízo em razão da perda de uma vaga de emprego. É necessário comprovar a conduta, a culpa do empregador e a frustração da oportunidade de obter a vaga.
Para evitar o risco de uma reparação pela teoria da perda de uma chance a empresa poderá utilizar de algumas ferramentas que estão disponíveis a seu favor, tais como:
– Criação de uma política de recrutamento e seleção, bem como, de desligamento, tal como a criação de um checklist de regras e procedimentos a serem adotados ao abrir vaga na empresa ou realizar o processo de demissão de um colaborador.
– Criação de código de ética e conduta;
– Monitoramento de gestão interna e o gerenciamento de riscos; E
– Treinamentos.
Essas são apenas algumas sugestões de medidas que podem ser implantadas. A criação de normas e controles servem para que a gestão do negócio contemple a otimização na utilização dos recursos, mitigue riscos e comprometa a todos com os padrões de ética e transparência.
A implantação das medidas mencionadas servirá para dar direcionamento para a empresa (empregadora) de como ela deve agir na contratação ou mesmo nas demais situações, como por exemplo, fase pós contratação e no desligamento do colaborador.
Portanto, cada empresa (empregador) pode apresentar necessidades específicas de acordo com o seu segmento de mercado, por isso é importante procurar um profissional especializado, para que possa mitigar os riscos de passivo trabalhista na fase pré-contratual ou pós contratual.
REFERÊNCIAS:
CANDEMIL, Alexandra. Teoria da Perda de uma Chance e o Compliance Trabalhista. Disponível em: https://alexandracandemil.com.br/teoria-da-perda-de-uma-chance-e-o-compliance-trabalhista/. Acesso em: 20 de fev. de 2022.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FERNANDEZ, Leandro. A perda de uma chance na jurisprudência do TST. Disponível em: http://bonettiassociados.com.br/index.php/2019/04/26/a-perda-de-uma-chance-na-jurisprudencia-do-tst/. Acesso em: 20 de fev. de 2022.
Oportunidades perdidas, reparações possíveis: a teoria da perda de uma chance no STJ. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/09082020-Oportunidades-perdidas–reparacoes-possiveis-a-teoria-da-perda-de-uma-chance-no-STJ.aspx Acesso em: 20 de fev. de 2022.
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO. Indenização pela perda de uma chance requer prova de perda efetiva de oportunidade real e concreta. Disponível em: https://portal.trt3.jus.br/internet/conheca-o-trt/comunicacao/noticias-juridicas/importadas-2017/nj-especial-indenizacao-pela-perda-de-uma-chance-requer-prova-de-perda-efetiva-de-oportunidade-real-e-concreta-12-01-2017-06-04-acs Acesso em: 20 de fev. de 2022
