Denise Bartel Bortolini[1]
RESUMO
Este artigo tem por objetivo o estudo da diferenciação entre a vulnerabilidade do consumidor e o consumidor hipossuficiente, sendo que o reconhecimento deste último assegura um instituto relevante previsto no inciso VIII do artigo 6° do Código de Defesa ao Consumidor, que é o instituto da inversão do ônus da prova.
Palavras-chave: Inversão do ônus da prova. Vulnerabilidade do consumidor. Consumidor hipossuficiente.
1. INTRODUÇÃO
O Código de Defesa do Consumidor reconhece que todos os consumidores são vulneráveis[2], assim como assegura o instituto da inversão do ônus da prova ao consumidor hipossuficiente[3]. Interessante se faz a distinção da figura do consumidor vulnerável com a figura do consumidor hipossuficiente, visto todo consumidor ser vulnerável, mas nem todo consumidor ser hipossuficiente.
2. DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR
Preceitua o inciso I do artigo 4° do Código de Defesa do Consumidor que todos os consumidores são vulneráveis, conforme segue:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
Este reconhecimento de vulnerabilidade ocorre visto o consumidor ser a parte mais fraca da relação jurídica de consumo. Bem como, encontra amparo na Constituição Federal, a medida em que a mesma determina que o Estado regule as relações de consumo, que por sua vez, refere-se a defesa do consumidor, pressupondo assim a real necessidade de proteção.
Os consumidores podem ser vulneráveis sob dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico.
Um exemplo prático a ser apresentado para explicar a vulnerabilidade do consumidor sob o aspecto de ordem técnica é o seguinte: um proprietário de uma moto de classe ?A? sofre um acidente decorrente de defeito de alguma peça da mesma. Neste caso claro está a vulnerabilidade do consumidor diante o aspecto técnico.
A vulnerabilidade de ordem técnica é a que diz respeito aos meios de produção e engloba as decisões dos fornecedores quanto à forma de produzir, o que produzir e a determinação de sua margem de lucro.
Sendo o consumidor submisso a essas decisões e, apesar de ser o único motivo da existência dos fonrecedores, em nada pode fazer para modificá-las.
3. DO CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE
A hipossuficiência por sua vez é a fragilidade do consumidor sob a ótica econômica, e que em regra, considera-se como sendo o fornecedor o de maior capacidade econômica.
Em relação a hipossuficiência do consumidor, tem-se o seguinte exemplo prático: um proprietário de uma moto popular sofre um acidente decorrente de defeito de alguma peça da mesma, porém, visto sua fragilidade econômica, o consumidor não tem condições de custear um perito para comprovar o seu direito. Desta forma, o consumidor em questão tem a característica da hipossuficiência.
4. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
O instituto da inversão do ônus da prova está aliado ao propósito da facilitação da defesa dos direitos do consumidor e assegurado pelo inciso VIII do artigo 6° do Código de Defesa do Consumidor, que prevê o seguinte:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
A inversão do ônus da prova com base no inciso acima exposto, faz-se mediante ope judicis, ou seja, não é uma inversão legal visto não decorrer de imposição ditada pela própria lei, mas da submissão ao crivo judicial.
No exemplo prático exposto no item 3, mediante a caracterização da hipossuficiência do consumidor, terá o fornecedor, como consequência, a incumbência de fazer a prova da não existência do defeito, motivo pelo qual ocasionou o acidente, mesmo sendo prova difícil para o fornecedor.
Explica Cláudia Lima Marques o seguinte:
Reza o art. 6º, VIII, do CDC que é direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. Note-se que a partícula “ou” bem esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz inverter o ônus da prova quando apenas uma das hipóteses está presente no caso. Não há qualquer outra exigência no CDC, sendo assim facultado ao juiz inverter o ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forme e expert na relação, pois o espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o “risco profissional” ao – vulnerável e leigo – consumidor. Assim, se o profissional coloca máquina, telefone ou senha à disposição do consumidor para que realize saques e este afirma de forma verossímil que não os realizou, a prova de quem realizou tais saques deve ser imputada ao profissional, que lucrou com esta forma de negociação, ou de execução automática, ou em seu âmbito de controle interno: cujus commodum, ejus periculum! Em outras palavras, este é o seu risco profissional e deve organizar-se para poder comprovar quem realizou a retirada ou o telefonema. Exigir uma prova negativa do consumidor é imputar a este pagar duas vezes pelo lucro do fornecedor com atividade de risco no preço pago e no dano sofrido. Dai a importância do direito básico assegurado ao consumidor de requerer no processo a inversão do ônus da prova. Note-se igualmente que não podem as partes, através do contrato ou qualquer acordo, inverter o ônus da prova em prejuízo do consumidor (art. 51, VI, do CDC). Além desta possibilidade de inversão do ônus da prova a critério do juiz, o CDC inverte ex vi lege a prova em vários outros artigos, como, por exemplo, nos arts. 12, § 3º, e 14, § 3º. (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 183/4).
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery acrescentam o ensinamento, trazendo o seguinte:
?O processo civil tradicional permite a convenção sobre o ônus da prova, de sorte que as partes podem estipular a inversão em relação ao critério da lei (CP 333, par. ún. a contrario sensu). O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que for ou hipossuficiente ou verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4°, I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei.? (Código Civil anotado e legislação extravagante, RT, 2003, 2 ed., p. 914)
A democracia caracterizada por muitos pela plena igualdade de todos perante a lei deve ter uma análise mais aprofundada, pois a democracia se dá pelo tratamento desigual dos desiguais.
Desta maneira, acertadamente, o Código de Defesa do Consumidor trata de forma desigual os desiguais, compensando então a vulnerabilidade do consumidor, que é a parte mais fraca da relação.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição Federal ao referir-se à defesa do consumidor, pressupõe a necessidade de proteção ao consumidor, por ser a parte mais fraca da relação jurídica de consumo.
Regulamentando as relações de consumo, tem-se o Código de Defesa do Consumidor que reconhece a vulnerabilidade ao consumidor, que por sua vez, a vulnerabilidade pode ser de ordem técnica ou de cunho econômico.
Ao aspecto de cunho econômico, sendo o consumidor frágil sob a ótica econômica, atribui-se ao consumidor a característica de hipossuficiente, e que por sua vez, tem direito ao instituto da inversão do ônus da prova.
[1] Assessora Jurídica do Escritório de Advocacia Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados (OAB/SC 1.029). Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Jaraguá do Sul ? Unerj.
[2] Art. 4º, inciso I.
[3] Art. 6º, inciso VIII.
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