A NOVA LEI DO AVISO PRÉVIO E O GOZO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR AUXÍLIO DOENÇA

Sancler Lombardi

Resumo: O presente artigo tem o condão de efetuar uma detida análise acerca da Lei 12.506/2011, chamada por alguns de Nova Lei do Aviso Prévio, que alterou significativamente o regime do aviso prévio, quando esta se choca com regimes trabalhistas diversos. Isto porque, em seu corpo, a legislação falha em contemplar a interação do novo aviso prévio com os já conhecidos institutos de direito trabalhista e até mesmo previdenciário, razão pela qual as discussões na doutrina e nos tribunais pátrios acerca do real alcance e da efetiva aplicabilidade da norma surgem de forma torrencial. Dentre as situações não regulamentadas pela nova legislação do aviso prévio, cita-se um cotidiano exemplo, vivenciado à exaustão pelo empregador pátrio, qual seja, o gozo de auxílio doença e o computo do efetivo aviso prévio devido ao empregado. Com base no exemplo citado, pretende-se proceder a uma detida análise acerca do choque legal entre os dois institutos, a fim de encontrar uma solução para a falta de regulamentação apresentada pela Lei 12.506 no que tange ao direito de aviso prévio elastecido aos empregados que gozaram de auxílio doença.

Palavras Chave: Aviso Prévio. Auxílio Doença. Suspensão. Interrupção. Contrato de Trabalho.

1 INTRODUÇÃO

A nova Lei do Aviso Prévio (Lei nº 12.506/2011) traz em seu bojo um comando muito simplificado, na intenção de não alterar demasiadamente o instituto já consolidado na Consolidação das Leis do Trabalho, conforme se verifica pelo comando normativo insculpido em seu art. 487, bem como nos dispositivos seguintes. Isto é facilmente percebido com perfunctória análise do texto normativo abaixo transcrito.

Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Assim, frente à tamanha simplicidade da lei, verifica-se que não resta claro aos empregadores como proceder no caso de desligamento de empregados que gozam (ou já gozaram) de benefício por auxílio doença durante a vigência do contrato de trabalho.

Isto porque, o caput do artigo informa que o aviso prévio será concedido na proporção de trinta dias aos empregados que contenham até um ano de serviço na mesma empresa.

Ou seja, em uma breve análise, entende-se que para o gozo do aviso prévio basta que o obreiro conte com até um ano de serviço prestado na mesma empresa, ainda que durante este período ele tenha seu contrato de trabalho suspenso ou interrompido por qualquer situação prevista em norma trabalhista vigente.

Todavia, o parágrafo único do referido artigo possui um comando diverso, apontando que ao aviso prévio serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado, permitindo desta forma que se crie uma nuvem de incertezas acerca da real aplicabilidade do instituto.

Porém, ao analisar os comandos supracitados, verifica-se não haver resposta para a seguinte controvérsia: No que se trata do aviso prévio em sua nova contagem, o período em que o empregado goza de auxílio doença é considerado suspensão do contrato de trabalho? E, por sua vez, suspendendo-se o contrato de trabalho, o período de suspensão entra na contagem do aviso prévio?

Assim, por conta da controvérsia, faz-se mister a realização do presente estudo, que objetiva harmonizar a aplicação de ambos os institutos, no intuito de apresentar uma solução para a problemática apresentada.

2 DESENVOLVIMENTO

Conforme já mencionado, a nova lei do aviso prévio trouxe em seu bojo uma soberba garantia aos empregados que laboram por ininterruptos anos para o mesmo empregador. Todavia, em virtude do pobre texto da lei, referida garantia não possui eficácia plena e delineada, devendo ser analisada em cada caso concreto, frente aos eventuais choques entre os institutos do direito trabalhista.

Isto porque, a nova Lei do Aviso Prévio (Lei nº 12.506/2011) traz em seu interior um texto muito simplificado, que não contempla uma maior interação entre as normas de direito trabalhista, sendo que uma mera leitura do artigo induz o operador ao erro, como se verifica pelo texto legal transcrito:

Assim, analisando o texto legal de forma menos intensa, verifica-se que bastaria para o efetivo gozo do aviso prévio elastecido que o obreiro contasse com mais de dois anos de serviço para o mesmo empregador. Todavia, esta de longe não é a interpretação correta a ser dada ao instituto.

Isto porque, o parágrafo único do referido artigo possui um comando diverso, onde se verifica que ao aviso prévio serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado.

Todavia, para que o empregado faça jus ao reconhecimento do benefício do aviso prévio, é permitida a existência de casos de suspensão e de interrupção do contrato de trabalho durante o período de labor?

Para uma melhor compreensão do tema, faz-se mister uma análise breve acerca dos institutos da suspensão e da interrupção do contrato de trabalho, com seus reais efeitos sobre a relação trabalhista, sendo que para esclarecer o tema, colaciona-se o escólio de Sérgio Pinto Martins, que informa que nos casos de suspensão do contrato de trabalho, tem-se a extinção total e provisória dos efeitos do contrato de trabalho, sem que isto leve a rescisão contratual.

Em outras palavras, o contrato de trabalho permanece válido, todavia, não gera efeitos para nenhuma das partes a ele vinculadas.

Já nos casos de interrupção do contrato de trabalho, tem-se a cessação parcial e provisória do contrato de trabalho. Nestes casos, o contrato de trabalho permanece gerando efeitos, ainda que o empregado não esteja efetivamente prestado seus serviços ao empregador. Nesta esteira, utiliza-se o exemplo das férias e do DSR para ilustrar a interrupção.

Por sua vez, o auxílio doença é devido a todo empregado que fica incapacitado para o trabalho ou para sua atividade habitual. Nos primeiros quinze dias, o benefício interrompe o contrato de trabalho, sendo que a remuneração do obreiro é de responsabilidade do empregador, conforme §3º do art. 60 da Lei 8.213/91.

Passados quinze dias do recebimento do benefício previdenciário, o contrato de trabalho restará suspenso, sendo que o obreiro receberá o benefício diretamente da previdência social, conforme caput do art. 60 da Lei 8.213/91.

Desta forma, harmonizando os institutos acima apresentados, tem-se que a nova lei do aviso prévio contempla o empregado que efetivamente laborou durante um ano para o empregador, devendo este ano laborado ser analisado da seguinte forma:

a)12 meses de trabalho;
b)Desnecessidade de continuidade na prestação de trabalho durante o ano (O contrato pode ser interrompido durante o curso dos doze meses, à exemplo do obreiro que goza de período de férias);
c)Devem ser desconsiderados os períodos de suspensão do contrato de trabalho, somando-se o período restante para fins de cálculo do aviso prévio proporcional.

Portanto, com base na análise acima, ainda que o empregado tenha gozado de auxílio acidente, ele fará jus ao aviso prévio proporcional, que deverá ser calculado subtraindo-se o período de suspensão do contrato de trabalho dos anos onde ele efetivamente prestou serviços ao empregador ou esteve à sua disposição.

3 CONCLUSÃO

O presente trabalho apresentou a controvérsia que se verifica quando o operador do direito procura harmonizar as normas referentes ao novo aviso prévio em consonância com a percepção do auxílio doença previdenciário, indagando se o período em que o empregado encontra-se afastado da atividade laborativa seria calculado para os fins de percepção do acréscimo do aviso prévio.

Concluiu-se, desta forma, que devem ser considerados para fins de aviso prévio proporcional os períodos em que o empregado esteve diretamente e efetivamente à disposição do empregador, seja pela efetiva prestação da força de trabalho, seja em função do afastamento por conta de alguma causa interruptiva, não se computando as suspensões do contrato de trabalho.

Desta forma, o empregado afastado do trabalho por gozo do auxílio acidente fará jus ao aviso prévio proporcional se, na data do desligamento da empresa, ele contar com mais de 24 meses de trabalho ou de disponibilidade efetiva ao empregador, descontados deste cálculo os períodos de gozo do auxílio doença e de suspensão do contrato de trabalho.

4 REFERÊNCIAS

CARRION, Valetin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 11ª Edição, São Paulo, Editora LTr, 2012.

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