Julio Max Manske[1]

Resumo: o presente artigo tem como finalidade apresentar, de forma simples e clara, como funciona a aplicação da pena decorrente da prática de um crime, demonstrando como as penas são definidas, dentre as existentes, assim como também, a respeito da sua quantificação.

Palavras-chave: Pena. Crime. Dosimetria. Espécies. Quantidade.

1.INTRODUÇÃO

É comum ouvir em matérias jornalísticas, onde se relatam a prática de crimes, que o seu autor poderá pegar até tantos anos de prisão, tempo esse que, comparado com aquele efetivamente contido na sentença condenatória (quando existente), normalmente afasta-se, de longe, daquela previsão inicial.

Neste momento, se questiona se houve falhas no processo ou manobras que levaram a pena a ser fixada em patamar tão diferente daquele anunciado. Também se questiona, quem efetivamente define quanto tempo tal pessoa receberá de pena e se existem regras para definir essa quantidade.

De pronto, pode-se afirmar que sim, existe um procedimento, uma regra específica para fixação da pena, seja quanto a sua escolha, como também para a quantidade a ser estabelecida.

Deste modo, para compreensão desta sistemática, apresentar-se-á um breve esboço da finalidade e espécies de penas admitidas no ordenamento jurídico brasileiro para, na seqüência, adentrar no regramento específico da sua fixação e quantificação.

II ? DAS PENAS

Inicialmente, destaca-se que as penas somente podem ser aplicadas àquelas pessoas que preenchem os requisitos da culpabilidade, quais sejam, a imputabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, matérias estas que, por não compreenderem o tema do presente artigo, não serão detalhadas neste momento, dada a sua complexidade.

II.1.Conceito e Finalidade

Nas palavras de Capez[2], a pena é sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade Para Prado[3], a pena é a mais importante das conseqüências jurídicas do delito. Consiste na privação ou restrição de bens jurídicos, com lastro na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal.

II.2.Espécies

Nos termos do artigo 32, do Código Penal, 3 são as espécies de penas admitidas no ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam, privativa de liberdade, restritivas de direitos e a multa.

A escolha da pena a ser aplicada, na grande maioria dos casos, não é uma opção do juiz sentenciante, mas sim uma definição legal, ou seja, a própria lei que estabelece o crime, já define para o mesmo, a pena a ser aplicada.

Neste contexto, as penas privativas de liberdade até podem não ser muito conhecidas por este nome, mas correspondem ao que vulgarmente chamamos de ?prisão?.

Oficialmente, a ?prisão? é cabível toda vez que ao crime, for vinculada uma pena de reclusão (para crimes mais graves) ou detenção (daí os nomes, recluso e detento).

Ambas têm em comum, o fato de serem penas que privam a liberdade do condenado, sendo que a diferença entre as mesmas reside no tipo de procedimento a ser adotado (mais simples para os crimes punidos com detenção); da competência para fixação da fiança (crimes punidos com reclusão somente admitem a fiança fixada judicialmente); os regimes prisionais (fechado apenas para os crimes punidos com reclusão e semiaberto e aberto para ambos), entre outras.

A lei, além de estabelecer se determinado crime será punido com reclusão ou detenção, também preestabelece uma quantidade mínima e máxima de tempo para cada crime, cujas regras para fixação serão vistas na seqüência deste artigo.

Já as penas restritivas de direitos, previstas no artigo 43, do Código Penal, correspondem a prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços comunitários, interdição temporária de direitos e limitação de final de semana.

A prestação pecuniária corresponde a fixação, pelo julgador, de um valor em salários mínimos (entre o mínimo de 1 e o máximo de 360), a ser pago pelo condenado à vítima, aos seus dependentes ou a uma entidade com fins sociais (artigo 45 par. 1º, CP).

A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime (art. 45, par. 3º, CP).

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, CP).

As penas de interdição temporária de direitos consistem em: I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;  e IV – proibição de freqüentar determinados lugares (art. 47, CP)

Já a limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado (artigo 48, CP)

A pena de multa, por sua vez, salvo legislação específica, consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo que o valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário (art. 49, CP)

III ? DA APLICAÇÃO DA PENA

É princípio consagrado pelo Direito Penal que o juiz dispõe de um poder discricionário na escolha da pena mais indicada para o caso concreto.

No entanto, este poder não é arbitrário, pois fica sujeito às alternativas e limites estabelecidos pela própria lei.

Além disso, a Lei impõe ao juiz o dever de tomar em consideração uma série de circunstâncias relacionadas com o crime com seu autor, para concretizar o que se denomina individualização da pena, de modo que cada condenado receba a pena mais indicada (dentre as que forem previstas alternativamente pela Lei) e em quantidade correspondente ao seu crime.

No direito brasileiro, a individualização da pena é garantia constitucional, prevista no artigo 5o, inciso XLVI, da CF/88.

Outro princípio inerente à questão da aplicação da pena é a motivação ou justificação. O juiz, ao condenar o autor de uma infração penal, deve expor objetiva e claramente as razões ou motivos que o levaram, não somente à condenação do infrator, mas também à pena concretamente aplicada, cuja espécie escolhida e a respectiva quantidade devem ficar devidamente justificadas.

Em resumo, pode-se dizer que a aplicação da pena é o procedimento pelo qual o juiz opta por um dos tipos de pena legalmente estabelecidas, fixando-a concretamente no grau de intensidade que lhe pareça suficientemente justo para prevenir e reprimir o crime.

A fórmula para tanto, é estabelecida no Código Penal, em seu artigo 68, que possui a seguinte redação:

A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento

Ou seja, o juiz, no momento em que está julgando um cidadão pela prática de um crime, deve, em primeiro lugar, observar a punição existente na lei para este crime e, na seqüência, conforme fórmula acima, dividida em três fases, fixar exatamente a quantidade necessária, para reprovar e prevenir a prática deste crime.

Na primeira fase, analisam-se as circunstâncias judiciais, depois as circunstâncias agravantes e atenuantes e, por fim, a análise das causas de diminuição e aumento da pena.

III.1.Das Circunstâncias Judiciais

De acordo com o sistema estabelecido pelo Código Penal, na aplicação da pena deverá o Juiz levar em consideração uma série de circunstâncias relacionadas com o crime e seu autor. São chamadas de circunstâncias judiciais, porque seus conceitos não se encontram definidos na lei, dependendo da apreciação subjetiva do magistrado.

O artigo 59, do Código Penal, dispõe que:

O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (…)

A culpabilidade, segundo Schmitt[4] é o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta.

Os antecedentes, consistem nas condenações criminais já existentes contra o condenado e que não configurem reincidência (mais grave), destacando-se que não são considerados antecedentes, pelo princípio constitucional da  presunção de inocência, os inquéritos policiais em andamento ou arquivados, tampouco o processos criminais pendentes de decisão final, ainda que já exista condenação em alguma das instâncias.

A conduta social corresponde ao comportamento do condenado no meio social, familiar e profissional, ou seja, qual o envolvimento do agente com a sociedade em que vive. É alguém comprometido (bombeiro voluntário, membro de APP, de associação de bairros, etc.) ou alguém que vive de forma indiferente.

A personalidade, ao contrário da conduta social, que permite a apuração pelo juízo através da coleta da prova testemunhal, somente poderá ser apurada pela avaliação psicológica do mesmo, não cabendo tal tarefa ao julgador, por evidente ausência de conhecimento técnico capaz de compreender a personalidade do ser humano.

Os motivos do crime, nada mais são do que o ?porquê? do crime. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados a causa que motivou a conduta.

As circunstâncias, por sua vez, trata-se do modus operandi empregado na prática do crime. São elementos que não compõe o delito, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, as condições de tempo e o modo de agir, o objeto utilizado, dentre outros.

A conduta delituosa gera conseqüências de ordem material (patrimonial), social ou moral, que devem ser necessariamente examinadas para que o juiz efetue uma correta aplicação da pena. O furto de um televisor, de um jóia ou de qualquer supérfluo, não acarreta conseqüências tão graves, quanto à subtração do dinheiro correspondente ao salário da vítima ou as ferramentas de trabalho de um operário.

É também mais grave a conseqüência de um homicídio cometido contra uma pessoa casada, com diversos filhos para serem sustentados, do que a morte de um solteiro.

Estudos têm demonstrado que, em alguns tipos de infração penal, a conduta da vítima contribuiu significativamente para a prática do crime. Homossexuais, prostitutas e marginais, sofrem maiores riscos de violência, diante da psicologia doentia de neuróticos com falso entendimento de justiça própria. A jovem de menor pudor pode induzir o agente ao estupro, pelas suas palavras, roupas ou atitudes imprudentes.

O comportamento da vítima, portanto, embora não justifique o crime, diminui a censurabilidade da conduta do autor do ilícito, implicando abrandamento da pena.

Após a análise destes 8 elementos, o juiz estabelece um valor exato, entre o mínimo e o máximo da pena legalmente estabelecida para este crime.

Sugere-se o seguinte exercício: Dê uma nota para sua cidade, entre 0 a 10, considerando os seguintes elementos: hospitais, policiamento, áreas de lazer, cultura, compras, centros de educação, trânsito e transporte coletivo.

Pronto? Certamente você já chegou a uma nota exata entre 0 a 10, sem precisar avaliar individualmente cada elemento, ou seja, você não deu uma nota de 0 a 10 para cada item, somou tudo e dividiu por 8. Não, você simplesmente analisou todos os elementos e, de acordo com o conhecimento que tem da sua cidade sobre eles, deu uma nota exata para a mesma.

Na dosimetria da pena, nesta primeira fase, é o mesmo exercício, o mesmo procedimento. O juiz não dá uma nota individual para cada elemento do artigo 59, soma e divide por 8. Ele analisa o conjunto dos elementos e, com base nesta avaliação, fixa uma pena exata, entre o mínimo e o máximo que a lei prevê para aquele crime.

Pega-se por exemplo, o crime de furto (artigo 155, Código Penal) de uma bicicleta. A lei estabelece para este crime, a pena de 1 a 4 anos de reclusão (lembre-se, reclusão corresponde a pena privativa de liberdade). No noticiário, seria divulgado que o sujeito poderia pegar até 4 anos de cadeia.

Na prática, nesta primeira fase da aplicação da pena, o juiz, analisando os 8 elementos do artigo 59, fixaria uma pena exata, entre o mínimo (1 ano) e o máximo (4 anos).

Como regra, a pena sempre parte do mínimo e, conforme os elementos forem negativos, o juiz a fixa em montante mais elevado.

Deste modo, no caso do ladrão da bicicleta, não tendo ele antecedentes criminais e, sendo os demais elementos tidos como ?normais? ao crime praticado, a pena, nesta primeira fase, seria fixada em 1 ano de reclusão!! Bem longe do anúncio de até 4 anos (o que nos leva a pensar que houve um favorecimento). Mas não, trata-se apenas de seguir o procedimento existente.

O resultado da 1ª fase, é chamado de pena base. Assim, a pena base neste caso, seria de 1 ano de reclusão.

III.2.Das Circunstâncias Legais

Na seqüência, isto é, na 2ª fase da dosimetria da pena, o juiz deve analisar a existência de circunstâncias que agravam (artigos 61 e 62 do Código Penal) ou atenuam a pena (artigos 65 e 66, do mesmo diploma legal). São as chamadas circunstâncias legais.

São circunstâncias agravantes, nos termos do artigo 61, do CP, dentre outras:

I ? a reincidência;

II ? ter o agente cometido o crime:

a)por motivo fútil ou torpe;

b)para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade (relações privadas) ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança (até doze anos), maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

As atenuantes, por sua vez, estabelecidas no artigo 65, também do Código Penal, são assim citadas:

I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

II – o desconhecimento da lei;

III – ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Assim, após estabelecida a pena base, o juiz deve examinar se há, no caso em exame, circunstâncias agravantes e/ou atenuantes que possam altera a pena fixada na 1ª fase.

Se houver agravante, a pena base já estipulada deverá sofrer um acréscimo, se houver atenuante, ao contrário, será mitigada. Em ambos os casos, a quantidade, tanto de acréscimo quanto de redução, será decidido prudentemente pelo juiz, pois a lei não prevê em que proporção deve a pena ser alterada, desde que ainda obedeça os limites estabelecidos na Lei (lembre-se, a existência de atenuantes, não pode levar a pena a ficar menor do que 1 ano no caso do furto, porque este é mínimo previsto para este crime[5]).

O resultado da análise da 2ª Fase, é chamado de pena provisória.

Dessa maneira, retomando o exemplo do furto da bicicleta a que citou-se anteriormente, havendo a agravante de embriaguez preordenada (aquela em que o agente se embriaga com a finalidade de cometer o crime), o juiz deve agravar a pena na quantidade que entender necessário. Neste caso, considerar-se-á um agravamento de 6 meses.

Considerando a inexistência de circunstâncias atenuantes, a pena provisória seria de 1 ano e 6 meses de reclusão.

III.3.Das causas de aumento e diminuição da pena

Na 3a e última fase da sentença, no que se refere a fixação da pena, deverá o juiz verificar se ocorre, no caso em julgamento, qualquer causa de aumento ou diminuição da pena.

Tais causas são previstas na Lei, sendo que algumas são aplicáveis para qualquer crime, enquanto que outras são utilizadas apenas para crimes determinados.

A tentativa do crime, é um exemplo de causa de diminuição, uma vez que o artigo 14, parágrafo único do Código Penal, estabelece que no caso da tentativa (assim entendido o crime que, uma vez iniciado, não se consuma ? não se alcança o resultado ? por circunstâncias alheias a vontade do agente), a pena será diminuída de 1/3 a 2/3 (quanto mais no começo do crime, maior a redução).

Assim, caso o nosso ladrão de bicicleta tivesse sido preso logo no momento em que estava subindo na mesma para fugir, a pena do seu crime (que estava em 1 ano e 6 meses, na 2ª fase), será diminuída de 2/3 (pois o crime estava em seu começo), o que a levaria a ser fixada em 6 meses de reclusão.

Cabe ao juiz, ainda, apreciar se não existem causas de aumento da pena. No caso do crime de furto, a Lei estabelece, no artigo 155, par. 1º, do Código Penal, que a pena é aumentada de 1/3, se o crime é cometido durante o repouso noturno (durante a noite).

Logo, voltando ao nosso ladrão, caso todo o ocorrido (tentativa de furto da bicicleta) tivesse ocorrido durante a madrugada, a pena seria aumentada em 1/3 (o aumento incide sob a pena existente neste momento, ou seja, aquela de 6 meses), sendo fixada, portanto em 9 meses de reclusão.

O resultado obtido com a análise das causas de aumento e diminuição da pena, é chamado de pena em concreto e neste exemplo, seria de 9 meses de reclusão.

Caberá ao juiz, ainda, fixar o regime de cumprimento da pena, que neste caso, será o aberto (artigo 33, par. 2º, alínea c, do Código Penal).

Está é, de forma bastante sucinta, a fórmula básica para aplicação da pena criminal e que é utilizada para dosagem da pena pela prática dos mais diversos crimes.

Outras situações ainda são analisadas pelo juiz, como a fixação da pena de multa (quando existente) e a possibilidade de substituição desta pena de ?prisão? em pena alternativa, ou seja, trocar a privativa de liberdade por restritiva de direitos (dentre aquelas citadas anteriormente).

Vale destacar que quando o agente é condenado por diversos crimes, o juiz deverá fazer uma dosimetria (esta seqüência de 3 fases) para cada crime, uma vez que, conforme a situação, terá de somar as penas (concurso material) ou aplicar aquela mais grave (concurso formal ou crime continuado).

IV ? CONCLUSÃO

Buscou-se demonstrar, com o presente artigo, como funciona, de forma prática, a escolha e a fixação da quantidade de pena a uma pessoa que é condenada pela prática de determinado crime.

Observou-se que existe um procedimento formal, permitindo ao juiz escolher as penas previstas, dentre aquelas que a lei possibilita para aquele crime, e que fixe a quantidade, sempre de acordo com as regras preestabelecidas.

Demonstrou-se, da mesma maneira, que as citações jornalísticas, talvez no ímpeto de buscar audiência, destacam a possibilidade do sujeito receber a pena máxima, sendo que na prática, raramente a pena atingirá tal patamar, criando uma sensação de favorecimento ao condenado.

No entanto, atentando-se para as regras apresentadas, pode-se perceber que não há o que se falar em favorecimento, mas sim, em aplicar regras exatas a um caso concreto, como no exemplo citado, onde um sujeito que tentou furtar uma bicicleta durante a madrugada, recebeu a pena de 9 meses de reclusão, quando a máxima prevista (e, quem sabe, anunciada pela imprensa no momento de sua prisão) é de 4 anos.

V.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Decreto-Lei 2.848/40 (Código Penal)

SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 2ª Edição. Editora Podvim

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 2ª Edição. Editora Revista dos Tribunais.


[1] Graduado em direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau (1998), pós-graduado em Direito – Especialização em Processo Civil – convênio UNERJ/FURB (2003); pós-graduado em Direito – Especialização em Direito Penal Econômico Internacional pela Universidade de Coimbra em convênio com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (2007); professor da disciplina de Direito Penal, Parte Geral, no Centro Universitário de Jaraguá do Sul (2003); vice-presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, subseção de Jaraguá do Sul, na gestão 2007-2009.

[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal ? Parte Geral. Volume 1. 11ª Edição. Editora Saraiva. Página 358/9

[3] PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1. 9 Edição. Editora Revista dos Tribunais. Página 502

[4] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 2ª Edição. Editora Podvim. Pág. 60

[5] Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça

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