Maristela Hertel[1]

RESUMO: A transformação do comportamento social nas últimas três décadas e seus efeitos tem sido alvo de estudos nas mais diversas matérias, uma delas, o próprio direito. No campo legislativo, a PEC 19/2010, reconhecendo a Felicidade como direito individual do cidadão e, no Judiciário, além do reconhecimento da possibilidade da conversão de união estável em casamento, também para os pares homoafetivos, recentemente o Tribunal de Justiça de Santa Catarina reconheceu a existência plúrima de uniões estáveis, ao mesmo tempo, de uma mesma pessoa, a qual, provavelmente, o fez em nome da própria felicidade.

INTRODUÇÃO: Através da PEC (Proposta de Emenda Constitucional) nº 19, de 2010, chamada de PEC da Felicidade, de iniciativa do Senador Cristovão Buarque, propõe-se alterar o artigo 6º da Constituição Federal de 1988, incluindo como direito fundamental do cidadão a busca pela sua própria Felicidade, no sentido individual e, também, a felicidade coletiva, devendo o Estado e a sociedade adotarem condições para o efetivo exercício deste direito. Este artigo coteja esta proposta de transformação da felicidade enquanto valor pessoal para direito individual, frente a outro direito pessoal: da convivência com intenção de formar uma família, célula base da sociedade.

 

Nas razões contidas na justificação da PEC 19/2010, destaca-se:

?Há muito, norma positiva contempla a busca pela felicidade como um direito. Na Declaração de Direitos da Virgínia(EUA, 1976), outogava-se aos homens o direito de buscar e conquistar a felicidade; na Dclaração dos Diritos do Homem e do Cidadão (França, 1789) há a primeira noção coletiva de felicidade, determinando-se que as reivindicações dos indivíduos sempre se voltarão à felicidade geral. Hoje o Preâmbulo da Carta Francesa de 1958 consagra a adesão do povo francês aos Direitos Humanos consagrados na Declaração de 1789, dentre os quais se incluiu toda a evidência, à felicidade geral ali preconizada.

(…)

Todos os direitos previstos na Constituição, sobretudo aqueles tidos como fundamentais, convergem para a felicidade da sociedade. É assegurado o direito à uma vida digna, direito esse que pode ser tido como fundamental para que a pessoa atinja a felicidade. Também a vida com saúde é fator que leva felicidade ao indivíduo e à sociedade. Uma adequada segurança pública implica em uma vida mais feliz, indubitavelmente. E assim ocorre com um sem-número de direitos encartados na Constituição.

Neste sentido, em busca da felicidade própria e, via de conseqüência, de alguns efeitos jurídicos decorrentes do reconhecimento de alguns direitos, é que, numa luta ímpar, pares homoafetivos tiveram, além do reconhecimento de uma entidade familiar através da união estável pela convivência duradoura, pública e com a intenção de formar uma família,  em decisão do STF (ADI 4277/CF), em 05.05.2011, do qual se extrai:

2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. (…) TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO ?FAMÍLIA? NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão ?família?, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por ?intimidade e vida privada? (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.

 

Como se extrai também das razões que justificaram o reconhecimento de união estável de pessoas do mesmo sexo pelo STF, os valores individuais do ser humano foram a motivação central para dar uma resposta jurídica aos anseios sociais expostos na referida ação e, dentro deles, a felicidade também está inserida, ainda que indiretamente.

 

Ainda na justificativa da PEC nº 19/2010, extrai-se que os critérios objetivos da felicidade pode, no contexto constitucional, ser entendidos como a inviolabilidade dos direitos de liberdade negativa, tais com aqueles previstos no artigo 5º (variantes da vida, ao Estado prestacional ? os direitos sociais, como os preconizados liberdade, igualdade, propriedade e segurança), além daqueles relacionados no artigo 6º do Texto Constitucional.

E, assim também, na marcha da transformação da sociedade e do reconhecimento jurídico de várias situações de fato que permaneceram por anos à margem da lei e do manto protetor do Estado, tivemos recentemente um julgamento, até então inédito no TJSC, no sentido de reconhecer a pluralidade de uniões estáveis ao mesmo tempo, do mesmo homem, cuja ementa ficou assim registrada:

 

DIREITO DE FAMÍLIA. RECONHECIMENTO e DISSOLUÇÃO DE DUPLA UNIÃO ESTÁVEL. MORTE DO COMPANHEIRO. PRETENSÃO SECUNDÁRIA DE RECEBIMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS JUNTO AO INSS. UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA. PROVA ORAL E DOCUMENTAL QUE EVIDENCIA A EXISTÊNCIA DE DUPLICIDADE DE UNIÕES. COMPANHEIRAS QUE, MUTUAMENTE, DESCONHECEM ESSA REALIDADE. BOA-FÉ CONFIGURADA. PUTATIVIDADE QUE IMPLICA A PROTEÇÃO JURÍDICA DE AMBOS OS RELACIONAMENTOS. DIVISÃO IGUALITÁRIA DA PENSÃO DEIXADA PELO VARÃO (ART. 226 PAR. 3° DA CF E ARTS. 1.723 E 1.561 DO CC). RECURSOS IMPROVIDOS.

1. A união estável é reconhecida como entidade familiar consubstanciada na convivência pública, contínua e duradoura com o fito de constituição de família, competindo à parte interessada demonstrá-la adequada e concretamente, seja por elementos de prova oral ou documental.

2. Embora seja predominante, no âmbito do direito de família, o entendimento da inadmissibilidade de se reconhecer a dualidade de uniões estáveis concomitantes, é de se dar proteção jurídica a ambas as companheiras em comprovado o estado de recíproca putatividade quanto ao duplo convívio com o mesmo varão, mostrando-se justa a solução que alvitra a divisão da pensão derivada do falecimento dele e da terceira mulher com quem fora casado. TJSC. Apelação Cível n. 2009.041434-7, de Lages. Relator: Des. Eládio Torret Rocha. Publicação 10.11.2011.

 

 

Do corpo deste acórdão, extrai-se a sensibilidade do Julgador com o caso concreto, posto à sua decisão, que assim registrou: Enfatizo, por fim, que muito embora se reconheça a predominância do entendimento segundo o qual é inadmissível, para o direito, o reconhecimento de uniões estáveis concomitantes, assim como é obrigatória, em geral, a entidade unifamiliar decorrente do casamento ? cito, nessa corrente, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no Ag. n. 1.358.319/DF, da Quarta Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. em 03.02.2011, dentre outros ?, ao analisar as lides que revelam paralelismo afetivo, deve o julgador, sensível às singularidades multifacetadas do caso concreto, decidir com fulcro nos princípios protetivos da boa-fé, da dignidade da pessoa humana, na presunção de afetividade, no tão inovador conceito da busca da felicidade, e, sobretudo, no ideal de justiça, a fim de emprestar aos novos arranjos familiares as devidas conformações no âmbito do Direito, o qual, sempre fluido, deve estar preparado para recepcionar os desdobramentos dos núcleos afetivos que, querendo-se ou não, justapõem-se, e cuja existência é cada vez mais recorrente em nossa sociedade volátil.

 

E assim continua a fundamentação da decisão, baseada em outros julgados semelhantes, princípios e legislação, conferindo proteção jurídica ao direito à felicidade almejado por uma das partes, a quem, com certeza, tal princípio conferiu, também, o da dignidade da pessoa humana.

 

Por tais motivos, finalizando a justificativa da PEC nº 19/2010, Cristõvao Buarque enfatiza que a previsão do direito do indivíduo e da sociedade em buscar a felicidade, obrigando-se o Estado e a própria sociedade a fornecer meios para tanto, tanto se abstendo de ultrapassar as limitações impostas pelos direitos de égide liberal quanto exercendo com maestria e, observados os princípios do caput do artigo 37, os direitos de cunho social.


[1] Advogada inscrita na OAB/SC sob nº 14.149. Sócia Fundadora do Escritório de Advocacia Piazera, Hertel, Manske & Pacher Advogados Associados, inscrito na OAB/SC sob nº 1.029. Mestre em Ciências Jurídicas pela UNIVALLI. Professora do Centro Universitário Católica de Santa Catarina.

 

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