A AÇÃO MONITÓRIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Vinícius Fernandes Zavadniak

Assessor Jurídico

1 ? INTRODUÇÃO

Serve o presente artigo para apresentar de forma sucinta e objetiva a Ação Monitória presente no ordenamento jurídico brasileiro, como finalidade de tutela jurisdicional a quem entender no direito de cobrança de débito emitido através de cártulas bancárias.

 

Palavras-chaves: Monitória, cobrança, procedimentos especiais.

2 ? DO SURGIMENTO

2.1 ? CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A ação monitória, instituto novo do nosso Direito Processual Civil, foi criada pela Lei 9.079/95 e incorporada no Código de Processo Civil, no Livro IV, Dos Procedimentos Especiais, do Capítulo XV.

 

Um dos motivos de sua criação foi à preocupação dos processualistas com um valor fundamental, ínsito à tutela dos direitos, imprescindível à efetividade do processo. Tomando-se assim, consciência da verdadeira função, que é destinada ao Estado, através do Judiciário, para desempenhar de maneira efetiva o seu papel de pacificar os conflitos, excluindo a morosidade processual, que atualmente é causa de descrédito da Justiça.

 

Por outro lado, o nomem iuris, ou seja, a natureza terminológica do citado instituto merece algumas considerações. Mantendo a terminologia do CPC, ao tratar dos procedimentos especiais, no Livro IV, o novo texto legal fala, incorretamente, segundo concepção moderna da ciência do direito processual, em ação monitória, no lugar de procedimento monitório. O Código sempre se refere, ao disciplinar os procedimentos especiais, em “ação de consignação em pagamento” (art. 890), “ação de depósito” (art. 901), “ação de anulação e substituição de títulos ao portador” (art. 907), “ação monitória” (art. 1102, a), rotulando impropriamente as consideradas “ações especiais”, misturando os conceitos de ação e de pretensão, quando especial é o procedimento e não a ação (leia-se, pois, procedimento de consignação em pagamento, procedimento de depósito, procedimento de anulação e substituição de títulos ao portador, procedimento monitório, etc). Ação é sempre o direito de se exigir do Estado um pronunciamento de mérito, o que não pode ser confundido ou atrelado ao direito subjetivo material alegado pelo autor como sustentáculo da pretensão colocada à apreciação jurisdicional, retratada no pedido formulado na petição inicial.

 

Por sua vez, o procedimento monitório possui uma tutela diferenciada, que é a inversão do contraditório, que no caso de inércia do réu, se constitui de pleno direito o mandado injuntivo, em título executivo.

 

A ação monitória complementa a reforma do Código de Processo Civil, no que diz respeito aos artigos 461 (obrigação de fazer e não fazer) e art 461-A (obrigação de entregar coisa certa), imprimindo desde o início, rito especial às pretensões de pagar soma em dinheiro, entregar coisa fungível ou determinado bem móvel, que, em face da prova escrita, fazem supor que o devedor não irá se opor ao cumprimento da ordem.

 

 

2.2 ? CONTEXTO HISTÓRICO GERAL

Direito Romano

Divide-se em o processo civil romano em três períodos: ?o da legis actiones, o per formular e do extraordinário cognitio?.

O da legis actiones esteve em vigor desde a fundação de Roma até os fins da República.

O per formulas introduzido pela Lex Aebutia e foi oficializado pela Lex Julia privatorum, sendo aplicado de modo esporádico até a época do imperador Diocleciano.

E o extraordinário cognitio que nasceu com o advento do principado e vigorou até o final do império romano do ocidente.

Das três fases a mais importante para o nosso estudo é a da per formulas, pois a partir dessa efetivou-se os poderes do pretor, como o de proibir e ordenar certos atos. Assim com a evolução e as novas e exigências sociais ao pretor foi autorizado a instituir meios processuais de tutela pela observância da norma, ou até mesmo preencher lacunas desta. Essa evolução resultou nos interditos, ?procedimento interdital diante do pretor fosse semelhante ao ordinário, concluindo-se com a pronuncia do interdito; e que diversamente da actio, nem sempre exauria a questão, podendo, em momento subseqüente, converter-se em procedimento ordinário?.

Em outras linhas o procedimento do interdito era um processo onde não se realizava a cognição da existência ou inexistência de um direito, mas sim um processo onde se mantinha o estado atual das coisas.

Direito Italiano

Na Itália a ação monitoria recebeu o nome de procedimento d´ingiunzione, e como no Brasil está recepcionado no Código de Processo Civil daquele País.

Por sua vez o procedimento monitório italiano, tutela determinados direitos de crédito, caracterizando como procedimento monitório documental, haja vista que se exige do autor a comprovação do crédito alegado, limitando o procedimento somente aos ?créditos de importância determinada em dinheiro ou coisas fungíveis, e entrega de bem móvel determinado?, excluindo-se os que tutelam obrigações de fazer ou não fazer, prestações de bens infungíveis ou imóveis.

Nesse sentido a ação monitória é caracterizada como uma via alternativa da ação condenatória.

O procedimento se resume, frente ao regular pedido, da expedição da ordem de pagamento da soma em dinheiro ou entrega do bem móvel ou a quantidade de coisa fungível requerida, autorizando neste último caso a alternativa de pagamento do valor, tudo no prazo de 20 (vinte) dias, opondo-se contra o mandado ou submetendo a execução forçada.

No direito italiano, há a possibilidade, antes da oposição do réu contra a ordem de pagamento ou entrega do bem, de se realizar a execução provisória.

Uma vem descrita pela verossimilhança do fato alegado ao direito de crédito, a outra vem estampada no perigo de dano decorrente da demora. Salienta-se que essa execução provisória depende de requerimento expresso do requerente.

Existe uma terceira hipótese, que se configura na ausência de credibilidade da defesa.

?A oposição aqui tratada é um juízo de cognição plenária, que se processa perante o mesmo órgão que emanou a ordem de pagamento.?

A oposição se processa de acordo com o procedimento ordinário, podendo versar sobre matéria de fato ou processual, e uma vez interposta suspende a ordem de pagamento. Entretanto a oposição por possuir um juízo de conhecimento não impede a composição das partes. Não existindo pagamento e nem oposição o mandado executivo se confirma.

Pelo discorrido, verifica-se que o nosso processo civil, em especial a ação monitória, teve sua origens baseadas no direito italiano, face às características semelhantes.

Direito Alemão

O direito alemão consagra o procedimento monitório, em um procedimento simples destinado a criar um título executivo para créditos irrefragáveis. Esse modelo de procedimento é reconhecido como procedimento monitório puro, que é o documental, originado do direito italiano.

Possui as mesmas características do procedimento italiano, podendo inclusive instaurada oralmente. A diferença paira no caso de não existir oposição, uma vez que a ordem de pagamento não adquire a eficácia de título executivo, aguardando-se nova manifestação do autor para tornar a ordem executável, dessa maneira passa a execução a ter natureza provisória, garantindo ao devedor o oferecimento de exceção.

Direito Brasileiro

O direito brasileiro, mesmo após a sua independência, continuou, tanto na área cível tanto na comercial, a ser regulado pelas Ordenações Filipinas. Com nossa evolução política e legislativa em 1850, conseguimos nos desvincular dos procedimentos portugueses, somente em relação à área comercial, que passou a ter tratamento próprio, com a edição do Regulamento 737 de 25 de novembro.

Com advento da República, foi editado o Decreto 763, de 19 de setembro de 1890, que determinou a aplicação do Regulamento 737, nos procedimentos cíveis.

Entretanto o primeiro modelo de ação monitória que o Brasil teve em seu ordenamento jurídico, foi o advindo da ação decendiária, herdada do direito português, assemelhando-se aos monitórios documentais e tendo por finalidade prestações de dar dinheiro ou coisa certa, desde que demonstrada a obrigação por prova escrita.

Menciona-se que a estrutura do procedimento estipulado pela ação decendiária, aproximava-se de nosso modelo atual, instituído pela Lei 9.079/95. Com a chegada do Código de Processo Civil de 1939, a monitória foi exterminada, nem tampouco contemplada pela reforma de 1973, o que foi um retrocesso no direito brasileiro, haja vista o vazio deixado em relação às obrigações de dar.

Na vigência do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939 a ação monitória foi ?substituída? pela cominatória, que apesar de possuir algumas características do procedimento injuncional, cominava uma pena caso não fosse cumprida a obrigação, coagindo assim o devedor ao pagamento ou a entrega da coisa certa e determinada.

Já com a instituição do Código de Processo Civil em 1973, não restou qualquer tipo de procedimento monitório, tampouco a previsão da ação cominatória.

3 ? DA AÇÃO MONITÓRIA

A busca da efetividade do processo, principalmente com a redescoberta do Poder Judiciário pela sociedade brasileira a partir desta década, representa um desafio para o Poder Judiciário e para nos operadores do direito e juristas.

Cientificamente, o processo civil é examinado em face de suas fórmulas e de sua celeridade, ou seja, de seus procedimentos, somados a sua utilidade obtendo uma tutela jurisdicional, com a finalidade de ter sua pretensão satisfeita. Sob o ângulo da celeridade e do resultado útil, a finalidade passa a ser debatida como algo ineficiente.

Alias esperamos que a procedimento ordinário seja superado, em face de sua morosidade e complexidade, que o tornam inadequado em uma sociedade como a nossa.

Desta forma, o legislador brasileiro identificando os princípios matrizes da celeridade e efetividade, introduziu recentemente na sistemática processual civil a ação monitória, com a promulgação da L. 9.070/95, acrescentando o Cap. XV, sob a rubrica “Da ação monitória”, com a inclusão do art. 1.102, a, b e c, no Livro IV, Título I do CPC.

Segundo o art. 1.102 a, a ação monitória é cabível nos casos em que o autor reclama pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou bem móvel determinado, tendo como base prova escrita sem eficácia de título executivo.

Como exemplos de casos de ação monitória podemos citar o título de crédito prescrito, cartas, fac-símiles, telegramas, bem como guias de internação, prontuário hospitalar, requisição de serviço protético, que apontam de alguma forma a relação obrigacional.

Por sua vez, pode-se ampliar o rol de casos ao se elencar vales assinados pelo devedor, cartas ou bilhetes que confessem dívida, documentos desprovidos de duas testemunhas, fotocópias de títulos de crédito, contrato de consórcio, cheque pós-datado e despesas de condomínio quando cobradas pelo síndico.

O requisito indispensável para a ação monitória é a prova escrita da relação de crédito que o autor possui perante o devedor, acrescentando-se os estipulados nos artigos 282 e 283, do Código de Processo Civil.

Assim Sendo apta a petição, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias (art. 1.102 b).

Embora equiparado a uma sentença condenatória, o efeito do mandado monitório é provisório. Tanto que será revisto na ocasião da sentença de procedência dos embargos, eventualmente opostos.

Citado o réu, a lei faculta o cumprimento espontâneo do mandado, isentando-o de custas e honorários advocatícios (art. 1.102 c, § 1º). Contudo, preferindo discutir a demanda, o réu deverá opor embargos, que suspenderão a eficácia da ordem de pagamento, sem necessidade de prévia garantia do juízo, obedecendo ao rito ordinário (art. 1.102 c, caput e § 2º).

Caso não sejam opostos embargos ou sejam julgados improcedentes, o mandado monitório será convertido em mandado executivo, prosseguindo na forma prevista do Livro I, Título VIII, Capítulo X, do CPC (art. 1.102 c, caput e § 3º), de acordo com a alteração introduzida pela Lei 11.232/2005 de 22 de dezembro de 2.005.

O dispositivo acima remete o mandado executivo, às normas que regulam o cumprimento de sentença.

3.1 ? NATUREZA JURÍDICA

Desta forma, a ação monitória é uma das espécies do processo de conhecimento, de cunho condenatório, sem confundir com a ação condenatória. Difere desta porque há um mandado inicial, “mandado monitório”, que produz um efeito imediato e provisório. Na ação condenatória, inexiste qualquer provimento judicial de efeito imediato. Também o procedimento diferencia uma ação da outra, sendo a monitória regida pelo rito especial e a condenatória pelo rito ordinário ou sumário. Sua finalidade é constituir da forma mais rápida possível o título executivo judicial

 

3.2 ? DO DIREITO DE DEFESA

 

Apesar da ação monitória ser uma evolução no direito brasileiro, o legislador pela falta de técnica cometeu um erro ao denominar “embargos” a defesa do réu. Criando-se assim um instituto diferente dos outros, por isso também alguns autores fazem menção em relação à ação monitória como sendo uma tutela diferenciada.

 

Ao denominar como sendo embargos a defesa do réu na ação monitória, com o rito ordinário, o legislador permitiu algumas concepções sobre a sua natureza jurídica. Vejamos:

 

Revela o instituto “da resposta do réu”, típica do processo de conhecimento. Baseando-se nas seguintes premissas:

1. A ação monitória é uma ação de conhecimento, sob o rito especial monitório;
2. A terminologia utilizada é autor e réu, próprios da ação de conhecimento;
3. O rito dos embargos é o ordinário, típico das ações de conhecimento,
4. A finalidade da ação monitória é constituir título executivo judicial (art. 1.102 c, § 3º).

 

Nessa linha de interpretação, os embargos ganharão feição de contestação, reconvenção, exceção de incompetência, ação declaratória incidental e os demais incidentes próprios do rito ordinário.

 

A segunda posição é interpretar os embargos como contestação, deduzindo toda exceção e objeção processual e material cabíveis nesse expediente.

A última orientação poderá apegar-se à literalidade da lei e interpretar a palavra embargos como sendo instituto semelhante aos embargos à execução, embora dispensado de garantir o juízo (art. 1.102 c, § 2º).

 

O fundamento reside no fato de que, caso os embargos não sejam opostos, ficará constituído título executivo judicial com a conversão do feito em processo de execução (art. 1.102 c, caput).

 

Nesse sentido, os embargos teriam inquestionável característica de ação, devendo haver prova contra a força executiva alcançada pelo documento.

Percebe-se que a técnica monitória permite a sumarização do conhecimento da demanda, resultando na agilidade do provimento jurisdicional e na sua rápida satisfação.

3.3 ? DA SENTENÇA NA AÇÃO MONITÓRIA

A ação monitória tem por finalidade constituir título executivo judicial, tendo como prova documento escrito que comprove relação obrigacional. Se o documento reunir os requisitos indispensáveis à execução, não há que se falar em ação monitória, mas em ação executiva.

Contudo é concebível ajuizar ação monitória utilizando-se título executivo como prova da relação obrigacional. É o caso do sujeito que contrata serviços de funilaria no seu automóvel, assina a ordem de serviço e, depois, o comprovante de recebimento do veículo no rodapé da nota fiscal. Para pagamento, apresenta e é aceito cheque de terceiro ao portador, que futuramente se descobre sem fundos e com emitente insolvente. Nada adianta ajuizar ação executiva contra o emitente. O credor vai se frustrar, com certeza. Mas ajuizando ação monitória em face do tomador do serviço, com a reunião dos documentos assinados por ele, inclusive o cheque, pode-se criar título executivo judicial contra o réu-proprietário do veículo. Indiscutível, nesse caso, a vantagem da via monitória sobre o processo de conhecimento.

Percebe-se, que a sentença na ação monitória tem a mesma finalidade que a de uma ação condenatória, ou seja, constituir um título executivo judicial.

4 ? CONCLUSÕES

 

Com o estudo realizado, compreende-se que a Ação Monitória se enquadra como uma das espécies da ação de conhecimento, e visa a constituição de um titulo executivo judicial, afim de gerar a prova escrita e definitiva da relação obrigacional. É de fato imprescindível que haja sentença com resolução de mérito, porquanto as inúmeras vantagens que esta proporciona. Historicamente, acompanha-se o desenvolvimento deste instituto que trouxe auxiliou o judiciário no principio da celeridade processual, movimentando de forma mais produtiva, objetiva e eficiente a resolução da lide no que convém a dessa forma o direito enquadrado pretendido dentro dos requisitos da ação estudada.

 

5 ? REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Ação Monitória. 3. ed. São Paulo: RT, 2001.